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论司法改革中的相对合理主义(6)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  (三)从技术到制度。美国法学家r.庞德十分重视中国法制建设中的传统主义指向与过激的西化指向之间的冲突。他提醒中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化,而必须发展法律的解释和应用技术,使新的法律制度适应社会现实,成为地道的属于中国的法律(注:转引自季卫东《法治与选择》。)。贺卫方先生在不久前的一篇文章中说:“制度建构也仿佛积薪,需要累积性的努力。如果具体制度的建设长期被忽视,只是一味地寄希望于所谓根本性的改革,那么,改革充其量只能获得一些表层的成果。”(注:贺卫方:《司法改革中的上下级关系》,《法学》1998年第9期。)“从技术到制度”,就是力求使每一个司法技术问题趋于合理化,从而由一块块合理化之砖而奠定司法大厦的合理化基础。同时,这种合理化的操作也能改造和培养法律操作人员,使他们逐步地理性化。如果我们在诉讼的每一个具体环节都能做到在设计上相对合理,在操作上比较理性,那么这种“积薪”式的努力最终将导致制度及其功能的重大改变,从而有望实现“质的飞跃”。

  四、应用关键:分寸的把握

  相对合理主义在实际运用时的难点和决定其作用正负的关键在于分寸的把握。制度和程序设置上的改革不能迁就现实,但又不能过分超前以致造成制度的虚置和空转。那么,如何把握改革的分寸呢?就立法层面,可注意两点:

  第一,经综合判定的合理度。所谓合理度,主要是从法理合理性上分析,某一制度设置合理或悖理的程度。这种程度把握是一个综合判定的过程,即根据制度内各种类型的操作人员、制度外的观察者与监督者的直接感受和理性分析,同时参照一般认可的公理性标准,进行综合性判断。根据综合判断确定的悖理程度较高的制度应当列为改革重点而且须具较大力度。

  第二,经分析验证的执行度。所谓“执行度”,是指某项制度可能被执行的程度。新制度的有效实施往往需要一个“磨合”的过程,因此,制度设置后不能苛求其即刻被充分执行。然而,再好的制度如果基本难以执行也会失去效用。因此,制度的可执行程度也应当作为改革分寸把握的一项重要标准。制度超前的限度应当是:保证制度基本能够执行,或者大部能够执行;如果大部不能执行,那就过了“度”,属于制度无效。执行度的确定,可以采取分析验证的方式,包括试点、实验等。

  司法操作中的分寸把握也很重要。在实际的司法活动中,法律要求与执法现实之间存在十分复杂的冲突,然而,令人遗憾的是,我们的各种法学和司法理论并未为解决这些现实矛盾提供合用的手段。实践与理论之间明显的脱节现象,显示出理论的苍白甚至虚伪。事实上,就是在“正当程序”理论倡行的美国,该理论也不一定能解释和解决美国刑事司法的各种实际问题。美国著名刑事法教授兼辩护律师德肖微茨(alan m.dershowitz)声称自己在出庭实践和研究中体会到一些主导美国司法实践的“规则”(注:德肖微茨关于“司法斗争的规则”:“第一条,几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的。第二条,几乎所有的刑事被告辩护律师、检察官和法官都知道和相信第一条规则。第三条,用违反宪法的手段去认定有罪的被告,比在宪法允许范围内通过审判认定要容易;在某些情况下,不违反宪法就根本无法认定有罪的被告。第四条,几乎所有的警察在问到他们为了认定有罪的被告是否会违反宪法时都不说真话。第五条,所有的检察官、法官和被告辩护律师都知道第四条。第六条,很多检察官在警察被问到是否用违反宪法的手段去认定有罪的被告时都暗示默许他们去撒谎。第七条,所有的法官都知道第六条。第八条,大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词。第九条,所有的上诉法院法官都知道第八条,但许多人却硬要维持那些明知警察撒谎还相信他们证词的一审法官的结论。第十条,即使被告申诉他们的宪法权利受到了侵犯完全属实,大部分法官也会对此置若罔闻。……第十三条,没有一个人当真需要正义。”见德肖微茨《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版,第11-12页。),这些规则严重地背离了司法的理想状态,它们并不见诸正式文字,在法学院也学不到,然而反映了现行司法制度的实际运转状况。德氏的总结或许有“过激”之嫌,但它确实反映了制度法与活法、理论与实践的差距。相对合理主义力图用一种以多元性为特征的低调理论来为实践提供某种“相对合理”的思路。这不属于“纯粹理性”的思辨,而是在“实践理性”甚至“技艺”的层次上提供某些操作指导(注:亚里士多德曾将知识分为纯粹理性、实践理性和技艺三类。波斯纳称实践理性“最经常的用来指人们用以做出实际选择或伦理选择-诸如是否上影院,是否对熟人撒谎-的一些方法。这种意义上的实践理性注重行动,而与以‘纯粹理性’来决定一个命题的真假、一个论点的有效或无效的方法相对。……这种意义上的实践理性并不是一个单一的分析方法,甚至也不是一组有联系的方法。它是一个杂货袋,其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比、前例、惯例、记忆、‘经验’、直觉以及归纳。”见波斯纳《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第91-93页。),其要点包括:

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