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背景与进路:法院制度现代化的宏观考察(5)
www.110.com 2010-07-24 13:12



  美国法院制度与英国相似,但又有较大不同。最大的不同在于:从权力制约高度出发,美国法院获得了广泛而强大的制约功能,它对立法、行政机关展开违宪审查,且积极展开这种审查。美国法院逐渐发展“司法能动主义”,广泛而积极参与公共政策的制订工作,而这本属于立法、行政机关之专职。美国法院的制约功能还为原本欠缺的大陆法系国家所效仿,诸如德国二战后设立的宪法法院、法国的宪法委员会、日本法院的违宪审查权均属于此。

  与上述三个国家不同,日本的法院制度的变化所呈现的是外发式、应激性变革。换言之,日本的变革是日本在十九世纪后期,遇到西方列强的武力冲击后为挽回国势而不得已为之。所以日本法院法制度现代化的过程有异,变化比较早、比较彻底的是建构专门的法院、建设完备的现代法律体系,由专业人士充当司法官员,而建设较晚的是司法独立,司法功能的多样化等。可以说,直至二战结束,日本之司法独立还是形式而非实质的,司法功能也主要是维护统治秩序,带有很强暴力色彩。直至美国占领日本后,这种情形方有大变,但时至今日,日本之司法独立相对有限,违宪审查功能也名存实亡。

  就前述几个国家法院制度的现代化的两种进路而言,内发的渐进式现代化更为成功更为自然,外发的应激式现代化从实践效果看,则往往有一个反复曲折、艰难前行的过程。这种结局的出现绝非偶然,可以借用哈耶克在自由秩序原理中的观点进行解释。对人类社会发展的路径有渐进式理性与建构式理性两种观念与选择,渐进理性为自然的、长期的、由社会内部因素促成的且经过不断试错而形成的合理路径,它绝非个人所能控制与改变,甚至也难以为人类所全面把握。所以,顺其自然是对待社会发展的最好态度与作法。相反,建构理性主义者在首肯人类理性的充分性基础上,认为凭借主体理性,主体足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑建构社会制度所必须的所有细节。现实中,任何社会制度和其它社会型构的社会秩序不是生成的,就是建构的,前者是“自发自生”的秩序,后者则是“人造的秩序”。但归根到底、自发自生的秩序乃最有生命力的秩序,而人为秩序则难以长久生存。同样,在法律方面,哈耶克指出:法律也是自发自生的秩序。这一富有建设性的思想对法院制度变革应采取何种进路的确是具有启发性的。内生式、渐进型变革的合理性在于:(1)法院制度的真正生命力在于保持一种可以大致确定的预期,它应当是社会中一种逐渐革新的力量而不是一种自身急剧变化的力量。从这个意义上,我们可以把法院制度视为能够确定预期,维持相对稳定秩序的正式制度。而在一个急剧转型的法院制度下,社会可能发生大范围的、相当长时期的动荡,从而打破人们原有的法制心理平衡,打破原有的社会秩序。即使是有利于社会长远发展的一项应激式法院制度变革,也仍有可能难以通过有效的验证获得人们的遵守,难以作为长期有效的制度积累下来。(2)内生式、渐进式变革承认有限理性和知识的地方性。政府当局事实上不可能拥有全部知识,面对这些无知,完全以“计划”的方式推演法院制度变革进程很难起到一步到位的效果。所以,应当承认法律制度“建设者”的有限理性,承认法院本身在运作过程中形成的“自生自发秩序”,充分肯定其内部日复一日的细微变革的合理性。在此意义,法院制度变迁应当是内生式的,因为这种变革主要应当借助的是一种具有“地方”特色的知识。具体的、适合一个国家的法院制度并不是一套抽象的无背景的(decontextual)规则系统,而涉及到一个知识体系,即富有生命力、能有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体知识,这种具有地方性的知识显然是一种“奢侈品”(稀缺资源)而不可能是一种“泊来品”。

  相较之下,外发式、应激式变革所引起的法院制度变迁和转型可能是激烈和见效很快的,但是注定是很艰难的。外发式、应激型法治变革从根本上看是一种在各种社会压力包括外来逼迫下的“政府推进型”的变法方式,因而不管具有改革指向的精英(elite)集团如何动机善良,其结果有可能是加强法治威权主义倾向,使法律制度中的内在矛盾尖锐化。昂格尔曾结合德国的现代法律与社会的发展史作为典型事例加以分析并得出法治是国家主权与市民社会的结社性秩序之间妥协的表示的重要结论。当市民社会结社性秩序没有发育到足以与国家权力的强制秩序相平衡的阶段,其实往往有“治法”而很难产生法治(rule of law)。对此,日本的法制现代化过程可作例证。日本的法制现代化固然是基于走向“民主化”的社会变革的问题意识而展开的,但在那里变革对象不是国家法而是民众的行为方式。在非西方社会的发展中这种现象有其必然性。但是,必须指出,通过自上而下的国家力量强制性、迅速地推行的法制进程可能造成所谓“发展行政”的病态扩张。由此形成的“法治”和秩序是一个彻头彻尾的“他者”,披上现代化外衣的法院制度就可能成为纯粹物质性的福柯所说的规训(Discipline),这样的制度能否长久地获得一种生命力,的确是一个问题。因为它可能远离民众的需求。难以获得当代各种合理化制度所应当具备的公众认同感。在这一点上,有的学者的观点极具启发性:公众的接受,而不是形式上的法律机构,是法律得以贯彻的决定性力量。所以,外发式、激进式法院制度转型的成功率是有限的。即便有一个轰轰烈烈开始的变革,如果不迅捷地回应社会现实的需要,实现外发式、激进型向内生式、渐进型的转变,变法活动要么夭折,要么砸碎初始设计时所描绘的美丽图景。以曾经作过激进式试验,时至今日仍对这种方式有所偏好的法国为例,暴风骤雨式的法国大革命尽管提出了《人权宣言》,和一系列现代法治原则,确立了司法独立、依法裁判的现代法院制度,但是,托克维尔指出,法国革命者的成就远转他们自己最初想象的要小,他们不知不觉地从旧制度中继承了大部分的感情、思想和作法。8 日本法院制度现代化的反复和艰难也证明了上述判断的正确性。
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