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法律推理的基本理论研究(下)(2)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  定义7的问题与定义6相似。“证成”这个概念译自英语justify(证明是正当的或有理由的行为;证明合法),汉语里并无可与其确切对应的词,我们只能从其经常出现的语境中推测其具有“证明”和“论证”的含义。但它和我们一般所理解的“证明”还有一些区别。 “证成”在定义7中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义7的这个“属概念”与定义6的“法律理由”一样也是假的。它们都不是属加种差定义,因而没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念只有“思维”,不用这个属概念就无法反映推理之理性认识的共性或本质。定义6和定义7回避“思维”概念,也许是为了强调法律推理的实践性。如果真是这样,说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性,没能看到法律推理在思维与实践基础上的统一性。关于法律推理与证成的关系,P.沃尔格伦(Wahlgren)认为,法律推理是从情境开始到作出决定(判决)的过程,这个完整的过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶段和决定阶段。证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、判定,解决缠绕在其中的不确定性问题。 因此,以运用法律理由和证成来定义法律推理,存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。

  定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义2“得出某种法律结论”,定义3“作出最佳决定”,定义4“形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况”,定义7“推导和论证司法判决”,也可能包含着“新知识”的含义。然而,法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。

  定义1对法律推理主体的规定比较宽泛,其他的定义无论明确提出与否,似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。给法律推理下定义似乎还是外延宽一些好,把非职事的法律推理也包括进来,这样有利于全面把握法律推理的本质。例如,定义7的作者由于强调“负有推论责任的特定法律工作者(尤其是法官)是司法审判活动的主体”,而得出“只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们所作的推理才具有规范性意义上的价值。正是法律推理的权威性才赋予法官判决的最终性”云云,就夸大了由权威机关所赋予的权威性在法律推理本质特征中的地位。殊不言权威性不是法律推理的最本质的特征,而且就权威性本身而言,它也主要不是由司法机关的权威性所赋予的,而是正当理由所带来的副产品。即使在司法推理中,我们也已经知道,比如在当事人主义审判结构中,律师作为法律推理主体的地位远比法官更加重要。

  定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活动,特别定义3明确提到了立法起草过程的情况,而定义7的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系。如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”,它只能是司法推理的定义。如前所述,诉讼法学意义上的司法推理与法理学意义上的法律推理在主客体、内容、方法、范围等方面都有明显区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质,但下定义必须注意一般概念和特殊概念的区别。否则,用研究司法推理来代替法律推理,然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上,就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。

  除了定义1,其他定义都没有使用“逻辑”这个词,并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定,这为法律推理概念同时容纳逻辑和经验提供了条件,并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。

  定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程,这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。

  定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩……过程”、“证成过程”的性质,表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动,而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。

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