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法律现代化的三个层面—— 从法律“西化”概念(8)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  非西方国家的域外法律本土化过程,是在法律西化与抗拒西化之间的不断冲突中艰难实现的。然而,在法律本土化过程中,法律西化与抗拒西化的冲突又呈现出比较复杂的情况。其中一种复杂表现是,这种冲突可以在社会不同层面上表现出来――或许是在政府内部展开,或者表现为政府与社会的矛盾,甚至还会表现为外来殖民统治者与当地居民的矛盾。在一国的政权或政府面临外部冲击面前拥有一定主权的情况下,这种冲突可能主要在政权内部展开,表现为政府内部的改革派与保守派之间的矛盾。中国近代和当代的许多法律改革就存在这种情况。在一国政府精英集团内部对法律改革无明显分歧,或矛盾不突出时,矛盾的表现可以会转向改革决策后的政府与社会的关系上。比如,1926年,土尔其政府过于急切地模仿西欧法律进行改革,颁布了新婚姻法, 但许多青年男女继续按老的习惯方式结婚,这种婚姻按照新婚姻法来说是无效的,这种非法婚姻所生的子女也是非婚生子女。但是传统习惯的力量太强了,以致于传统的习惯产生的婚姻过多,产生了大量的所谓非婚生子女。在民间普遍抗拒的压力下,土耳其政府被迫对向前走得太快的法律进行调整 (注14)。这种被动性地、但却并非无力的民间抗拒,也是在法律本土化过程中纠正法律过份西化的一种情形。在外来殖民者对殖民地居民实行强制性法律西化的过程中,对法律西化的抗拒则在很大程度上被压制下去了,这种历史条件下的法律本土化无疑是在一种更加痛苦的时间过程中实现的,它也是法律进步中的非人道主义情形。

  总之,与其说把法律本土化简单地理解为对法律西方化的抗拒,还不如把它合理地理解为是包含着法律西方化和对法律西化的抗拒的东西,是一种内在冲突的过程。在不同的社会历史条件下,它可能会表现出对其自身矛盾两极中的某一极的倾斜,和对另一极的偏离。这也使得非西方国家的法律本土化过程必然是复杂而多样的。

  五、法律现代化的内在层面

  ――从法律西方化、本土化到本土法律创新

  从理性角度看,非西方国家法律现代化(近代化)的第一个逻辑前提和历史前提就是法律西方化。然而,法律的西方化并不是第三世界国家法律现代化过程的全部内容,而只是这些国家法律现代化的一个内在组成部分,在一些国家和地区的特定时期内,还可能表现为在法律现代化过程中顺应外部压力和社会内部变迁的一种对应措施,表现为非西方国家用法律服务于本国发展目标的手段。随着非西方国家对西方文明的外部压力从最期的被动性回应向主动性回应转变,法律变迁的方向也从早期的简单西方化向西方法律制度的本土化方面转变。

  从法律西方化到法律本土化,既是第三世界国家法律现代化演变的内在逻辑过程,也是一种历史过程,还可以表现为一种法律制度层面上的静态结果。

  从逻辑关系看,它表现为,法律西方化是本土化的前提性步骤,没有法律西方化,就不存在本土化问题,有了法律西方化,才会顺理成章成提出法律本土化的任务。从当前中国的法律改革看,法律制度的每一种改革、变革过程中,首先要睁开眼睛看世界,了解别人是如何做的,别人有什么经验。然后,也是更重要的,是要思考别人的做法对于自己有什么参考、借鉴价值,自己应该怎样做。在这里,学习西方是前提,在大多数法律改革问题上,借鉴西方法律是一种方向。至于如何学习,什么内容可供选择借鉴,又如何与中国当前的现实相结合,从逻辑关系上看是第二步的任务。

  从历史关系上看,从法律西方化到法律本土化,体现了近代早期法律改革与后来改革的侧重点的不同。近代早期法律改革的经验不足,对西方法律的学习了解不足,自主选择借鉴的能力较弱,法律改革是侧重于法律西方化,或是简单照搬西方经验的情况会多一些。后来改革的情况则出现一些新变化,主要主要是对西方法律知识的掌握积累多了,自主选择的提高了,自然也就不满足于简单地照搬,而是强调如何创造性地实现对西方法律的借鉴。它还可以描述从早期的西方国家强制性输入法律制度到后来的非西方国家自主学习、自主选择转变,描述非西方化国家从早期被动性回应外部挑战到实现民族独立自主之后主动性地回应外部挑战之间的转变。

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