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正在被蚕食的领地--对中国律师业务空间受挤压现(2)
www.110.com 2010-07-24 13:12

  (一)体制性蚕食

  最为典型的就是基层法律服务所和“基层法律服务工作者”(原来干脆就称“法律工作者”,概念外延之广,几乎覆盖了整个法律职业)。从合法性来说,法律工作者并非律师,即便规规矩矩按有关规章或地方法规从事诉讼代理业务,也存在一个“为牟取经济利益从事诉讼代理业务”、违反律师法第14条的违法性问题。

  但是,由于司法部规章,如1987年的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》(现已废止)、2000年的《基层法律服务工作者管理办法》以及基于这两个规章演绎出来的众多的地方法规或地方规章的庇护,名义上除了刑事辩护以外,基层法律服务工作者几乎就是“第二中国律师业”, 形成了“按章合章”(而不是“依法合法”)执业的制度;在“基层”的名义下,任何地方,包括上海、北京这样的大都市,基层法律服务工作者都可以唐而皇之地蚕食律师的代理业务。在合宪性司法审查制度缺乏且人大合宪性审查又苍白无力的中国,政府部门的违宪造就了“基层法律服务工作者”这样一支庞大的、有“执照”的法律服务队伍,律师法的禁止性规定时时刻刻在被违反、被架空。至于基层法律服务所实际执业过程中超越规章的约束,从事刑事辩护业务,那还是另外性质的违法问题。

  (二)违法性蚕食

  如果说基层法律服务所违法从事有偿代理业务还有规章及地方性法规作为挡箭牌的话,对律师业务的违法性蚕食就是公然的违法了。主要表现形式有以下几种:

  1、外国律师事务所中国代表处蚕食中国法律事务。按照2001年国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》,外国律师事务所中国代表处不得从事中国法律事务,不得解释中国法律,也不得聘用中国执业律师,所聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。但是,具有讽刺意味的是,几乎所有的外国律师事务所驻华代表机构主要活动恰恰就是上述法规所禁止的行为!因为如果依法开展工作,几乎所有的“代表处”都会付不起高档写字楼的房租而“关门大吉”。

  作为一种直观经验,笔者认为,绝大多数外国律师对中国法律都是一知半解,甚至根本就在自以为是地充当“假行家”,在厚厚的英文(其他文字的并不多见)文件下兜售的往往是按照其本国法律精神改造后的“中国法律”,其英文写作水准要远远高于中国法律水准,蒙蔽、误导当事人以及曲解中国法律现象非常严重。

  例如,笔者受合资中方当事人之托参与过的一件合资合同谈判及订立法律事务,外方委托的是该国一家律师事务所上海代表处。事实表明,该代表处不仅一知半解地从事中国法律事务,而且常常曲解中国法律,甚至告诉其当事人“中国法律不当真”。面对这种情况,笔者当即指出的其无权解释中国法律的规定以及其中国法律上的知识缺失,但该代表处的外国律师百般欺瞒其本国当事人,造成的恶劣效果可以料想。另外的一个国际技术转让非诉案例中,对方聘请的美国律师提供的技术转让合同文本中充斥着我国法律所禁止的“限制性条款”,但对方律师似乎“不知有汉、无论魏晋”,面对笔者的提醒,显得十分茫然。笔者无奈,只好拿出国际经济法方面的法律资料供其“现场学习”(该律师倒也“谦虚”,经现场阅读中国法律相关规定后,取消了合同当中的绝大多数限制性条款。但值得注意的是,其为对方当事人化数万美金聘请过来与中方谈合资及技术转让合同的“律师”,从事的正是其无权从事、且并不熟悉的中国法律事务)。

  2、“讨债公司”及“私家侦探”。由于司法体制、司法官员素质等多方面的原因,司法解决纠纷、实现司法正义的程度与效率都难以令社会公众满意,“赢了官司输了钱”、“法律白条”现象使得“讨债公司”及“私家侦探”一类的机构获得了一定的生存空间。本来这侵犯的似乎是国家公权,与律师无涉。但是,律师诉讼代理业务很大程度上依赖于法院处理案件的公正性、有效性和当事人对司法的信心,可以说律师与法官的应然关系是“充分表达”与“公正判决、有效执行”,或简化成“表达与判断”的关系, 因为执行是判断的延续而已。如果判决不公、执行不力,法院失去案件的同时也让律师丢失了业务,因为律师利用证据,运用法律,充分表达当事人对司法正义的诉求的代理行为,在法律体制外寻求“公正”的场所——“讨债公司”及“私家侦探”面前,实在是没有多少施展的余地的。所以,类似“讨债公司”、“私家侦探”一类的机构不仅侵犯了司法公权,实际上也附带掠夺了诸多潜在的律师业务。

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