在此笔者建议,具体法律条款可以作出如下规定:
关于[一般规定]
发包人与承包人在合同中约定以在建工程抵押的,双方当事人应当依照担保法的有关规定签订书面抵押合同。但根据工程性质或者国家有关法律法规规定,不得抵押的除外。
关于[抵押合同内容]
抵押合同的内容除了应当包括担保法的有关规定以外,抵押人还应当向抵押登记机关提交以下有关文件:
(1)主合同及抵押合同,抵押工程可以是已经完成或者还没有完成工程的某一部分或者全部
(2)《国有》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等行政许可文件。
[理由]抵押合同有效的前提,必须是建设工程合法,建设工程合法的关键就在于此四种行政许可,从而防范“虚假抵押”的现象。保证抵押公示的真实性、权威性,最充分地保护善意第三人的权利,保障交易的安全。抵押工程的范围应当允许债务人将未完工程进行事先抵押。
关于[抵押登记机关]
在建工程的抵押应当依照国家有关规定办理登记手续。抵押登记合同自办理登记之日起生效。
[理由]关于登记机构问题,笔者认为应当与物权法保持一致,物权法(草案)第十条规定“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理”“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”,尽管目前物权法还没有出台,但建筑法在此问题上作出较为前瞻性的规定,是比较合理的。
关于[抵押的不得预售、转让]
抵押的在建工程没有抵押权人的书面同意不得办理预售、转让等手续。
[理由]物被抵押,说明该物权利具有瑕疵,尤其是城市房地产项目,为了确保购房人的合法权益,应当特别予以规定,如此规定可以起到规范建筑市场投资行为的作用
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