[摘要]本文认为，并非所有的搭售行为都是违法的，一次搭售安排是否合法取决于许多因素。为此，作者首先分析了搭售的类型及所涉商品范围，然后对搭售的先决条件、违法性判断基准及豁免等一系列重大问题进行了深入的思考。关于微软公司的搭售行为，作者认为是违法的。至于是否因此而受到制裁，则不是本文关注的问题。

　　[关键词]搭售 先决条件 违法性判断基准 豁免 微软垄断案

　　被誉为“世纪末大审判”的微软垄断案举世瞩目，其发生的原因及争执的焦点均在于微软公司授权个人电脑生产厂商使用视窗操作系统时以搭配销售的方式促销其IE浏览器的行为是否合法。我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者搭售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加不合理的条件。”这表明我国立法是明确禁止搭售行为的，但实践中搭售行为并未因此而减少，反以各种理由顽强地存在着。这引起了我极大的关注。从我国大陆现有的文献来看，对搭售行为的研究仍处于初级阶段，即仅局限于法条释义，对搭售行为所内含的基本法理并未展开。鉴于此，本文着重研究搭售的基本法律问题，并兼评美国微软公司的搭售行为，希望能对我国搭售立法的完善及搭售行为的控制提供有益的帮助。

　　一、 搭售的类型及所涉商品范围

　　就美国反托拉斯法的历史与论述来看，搭售无论是在概念构成方面，或者具体适用方面，都是一个相当复杂的问题。 一般而言，所谓搭售，是指卖方在销售一种商品时，以买方同时购买另一种商品为条件。此时，买方所欲购买的商品谓之搭售商品（tying product），而买方被要求同时买下的商品谓之被搭售商品（tied product）。例如，一个生产复印机的厂商要求顾客在购买复印机时必须购买复印纸就是一个典型的搭售安排。

　　搭售在实践中的表现形式多种多样，我们可以从不同的角度对此加以认识。

　　（一）显性搭售和隐性搭售。前者指卖方在销售一种商品时要求买方必须同时购买另一种商品，这种搭售安排表达非常明确，不生歧义，人们一看就知；后者指卖方在销售一种商品时，虽然没有直接要求买方必须同时购买另一种商品，但是规定“买方将不从其他任何供应商那里购买那种商品”，这种搭售安排比较隐蔽，但效果却与前者相同。

　　（二）契约式搭售和事实搭售。前者指明确以契约方式固定下来的搭售安排；后者指虽然没有搭售契约，但通过一系列事实可以推定搭售存在。实践中，最主要的两个事实是“卖方的强迫”和“买方的不愿意”，即只要有证据证明买方在购买第二种商品时是“不情愿的”或者是卖方“强迫”的结果，就可以认定搭售事实上存在。

　　（三）封闭式搭售与开放式搭售。前者指卖方要求买方必须同时购买第二种商品，才愿意销售第一种商品。也就是说，如果买方不购买被搭售商品，卖方就拒绝销售搭售商品；后者指在搭售合约中有“特惠路线”条款（preferential routing clauses），即当竞争者所提供的被搭售商品在品质上和价格上与卖方所提供的被搭售商品相同时，卖方有优先交易的权利。例如，北太平洋铁路公司在土地租赁合同中规定：当他提供的运费与那些竞争者的运费相同时，其土地的承租人在运送产品时必须要通过他的铁路线运输。

　　搭售涉及的被搭售商品的范围非常广泛，除了常见的物（包括有形物和无形物）外，还有以下几种：

　　（一）服务（劳务）。例如，在欧盟委员会1988年处理的英国食糖公司案中，英国食糖公司凭借其优势地位，要求购买其食糖的客户一律要接受其提供的送货服务，以收取运输费。否则，不予供应食糖。欧盟委员会认为，送货服务是一项独立的和附属的业务市场，完全可以由其他企业来承担。英国食糖公司将销售食糖与提供送货服务强行捆在一起，剥夺了客户自由选择送货商的机会，是一种滥用优势地位的行为。

　　（二）信贷（货币）。例如，在美国的一些著名汽车融资案中，汽车制造商通常拥有一些财务金融公司，甚至是银行。顾客在购买汽车时，通常被要求向该汽车制造商之附属金融机构，或与该汽车制造商关系良好的银行办理融资事宜，由于这一类的搭售案件对于市场竞争具有相当程度之影响力，美国法学界将其称为“全线控制契约”（full-line forcing），当然也被认为是违法行为。

　　（三）有价证券。英国《法院和法律服务法（1990）》就涉及此问题，它规定，在居民办理私有财产抵押时，禁止服务部门搭售保险单。

　　二、搭售的先决条件

　　搭售成立的先决条件在于搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上相互独立的并且是完全不同的商品。原则上，发生在两个非独立商品间的销售行为是不符合搭售的定义的，更谈不上违法问题了。在大多数情况下，是不是两个独立商品比较容易解决。例如，左鞋与右鞋就不是一个独立商品，它们仅仅是独立商品鞋子的组成部分；还比如，汽车是一个商品，附在上面的汽车轮胎就不能被认为是可以与汽车相分离的独立商品。然而，商品之间的不同性质并不总是泾渭分明的。在一些诉讼中，关于一种商品的性质以及这个商品是否具有独特的性质就有很大的争议。我们以普林西比诉麦当劳公司一案为例。麦当劳公司是一家从事特许经营的快餐公司，他要求所有的加盟店（被特许人）必须在承租他所有的房子的情况下才允许开业。普林西比认为，麦当劳公司从事的特许经营其核心要素在于特许权人将属于自己的商标、商号、商业秘密等知识产权与经营管理方式授权给被特许人使用，而不是出租房子。据此，麦当劳公司出租房屋的行为是一种搭售安排。法院认为，象麦当劳这样的现代特许权人提供给被特许权人的是一种完整的经营管理方案，他招聘各行各业的人派他们到他的管理学校去学习各种技能，从烤汉堡包到作金融计划，学成后派他们到各个特许加盟店去工作。特许加盟店在开业之前，要经过专家的严格市场调查并挑选最佳位置。开业后，特许权人每年几次派人去各加盟店调研并且同每个被特许权人商讨运作过程中的优缺点。这种广泛的监管与控制对被特许权人也是有好处的。简单地说，现代被特许权人不仅有权使用商标，而且还有权成为能保证他们成功的商业体系的一个部分；如果把一个特许协议仅仅看成是商标的使用许可通常是错误的。基于上述事实，我们认为，正确的调查不是诉称的被搭售商品在公众心目中是不是与特许权人的商标有联系，而是在于它们是不是整个特许经营体系中的内在组成部分。如果是不可缺少的组成部分，那么，在法律上看，它们是一个商品，因而不存在搭售。在本案中，麦当劳公司与众不同的建筑物与其商标有联系并且是专家选定的为了保证成功的特许经营模式的一个部分，所以其要求被特许人承租房屋的做法不构成搭售，是一种合法行为。

　　由于在某些情况下很难判断搭售商品与被搭售商品是不是两个独立的商品，因此，创设判断标准是很有必要的。在这方面，学界和实践部门都作了相当大的努力。1、John H.Shenefield and Irwin M.Stelzer 认为：判断两个商品存在的基准不是在于它们之间的功能联系，而是在于对它们的需求特性。如果买方认为是两个独立的和完全不同的商品，那么法院很有可能确认两个商品的存在。2、Thomas D.Morgan 认为：判断搭售商品与被搭售商品是两个不同的商品，它们之间必须有内在的经济基础，最低限度而言，部分消费者希望分开、独立地购买。当被搭售商品离开搭售商品无法使用时，可以认为是一个商品。如果两个商品捆绑销售时取得重大经济利益，那么，把它们认为是两个商品是不恰当的。3、范健得先生在总结了美国经验后，指出如何判断两个独立的产品（或服务）的存在有以下几个参考基准：（1）此二种商品一起销售是否较有效率？成本较低？如果是，这种好处是否大于对交易对象购买自由的限制；（2）相关市场中的买方与卖方是否则认为主产品与搭售产品为独立的二物？（3）是否两个商品必须相互搭配方能使用？4、美国法院在分析某一具有结合关系的产品究竟是单一产品或独立分开的两项产品时，通常要求原告必须证明以下两点：（1）某些消费者的确希望两个产品分开；（2）无论从物理上或经济上来说，两个产品分开是可能的。如果市场上针对两个产品以有效率的方式独立分开出售模式，具有足够的消费者需求，那么便应该将之定性为两个独立的产品。从这个原则来看，不难推论出只要市场上有希冀两个产品分开供应的消费者需求可言，且两个产品分开供应不过于困难，几乎就可以推定有违法搭售的嫌疑。笔者认为，考虑搭售商品与被搭售商品是不是两个独立的商品应考虑以下三个方面的因素：（1）需求因素，即部分消费者是否希望分开、独立地购买；（2）技术因素，即两种商品是否可以分离而不影响产品的性能；（3）创新因素，即两种商品的整合是否可以取得意想不到的积极效果。

　　现在，我们再来看看微软垄断案中视窗操作系统与“探索者”浏览器是一个整合性的产品还是两种可以分开的、独立的产品。如果操作系统和浏览器属于同一领域，比尔盖茨可以高枕无忧，如果这两种产品属于两个不同的市场，反垄断部门收集的证据足以让微软公司在法庭上落败。[11]

　　1、从需求层面来看。许多消费者渴望能够将他们对浏览器的选择同他们对操作系统的选择分开。更进一步讲，许多需要操作系统的消费者，包括相当多的公司用户，都根本不需要一套浏览器。有些操作系统供应商已经为消费者提供了不带浏览器的操作系统的授权许可。其他供应商虽将浏览器同操作系统捆绑销售，但允许那些原始设备制造商（OEM）、增值零售商（VAR）和消费者选择是否需要安装，假如浏览器已经被预装，也可以被卸载。微软是唯一不这样做的操作系统供应商。实际上，直到1995年6月，微软仍未确定要将浏览器同操作系统进行捆绑。只是后来认识到网景公司浏览器的潜在威胁，才决定在操作系统中捆绑浏览器软件。[12]

　　2、从技术层面考察。在整个诉讼过程中，微软公司极力想证明探索者浏览器与视窗操作系统不可分离，他主张除非所有的IE的档案都装置到电脑上，否则某些重要的功能，例如文字处理和绘图，Window95便无法执行。 [13]但是，美国司法部的证人Princeton University教授Edward Felten在法庭作证时即表示，他自己所写的程式可以在不伤害Window95操作系统性能的情况下，成功地将IE移除。因此，从技术角度看，微软也同样没有理由不提供给用户一个不捆绑浏览器的Windows版本。

　　3、从创新层面衡量。微软公司强调：微软的原则是尽力扩充和完善操作系统的使用功能，其出发点是为了确保产品的质量、提高产品的方便性和可靠性。如果政府以自己的软件设计观念干预计算机行业，其行为势必破坏整个行业的技术创新与进步。但是，根据Independent Software总裁Glenn Weadock的证词，结合IE的Windows操作系统并没有提供多少实质上的使用方便和利益，反而增加企业使用者不少的成本及风险。同样地，University of Pennsylvania教授David Farber也在作证时指出：Microsoft将IE和Windows操作系统强制搭配在一起的销售方式，对于厂商及使用者而言，都是弊多于利。他指出：结合之后的产品虽然带来某些效率，但是究诸实际，其所增加的效率并不一定要透过上述产品的结合才能达到。另一方面，唯有单独提供Windows98操作系统，不与IE搭配销售，才能解决产品结合所引起的各种疑难杂症。[14]因此，微软公司将操作系统与浏览器捆绑，仅仅是一个简单的功能整合，并没有达到产品与技术创新的地步，同时也基于上述分析，我们认为操作系统与浏览器是两个可以分开的、独立的商品。

　　三、搭售之违法性判断基准

　　（一） 搭售行为当然具有可责性吗？

　　实践中，并非所有的搭售都是违法的。一次搭售安排是否合法取决于许多因素，通常包括商业目的或搭售效果。[15]就商业目的而言，主要有以下几种：

　　1、“借鸡生蛋”（Leverage）。假设一家企业垄断了产品A的销售市场，而产品B的市场却是竞争性的。在销售产品A的同时搭配销售产品B，企业就可以利用杠杆作用进而去垄断另一市场。简言之，即厂商利用其在搭售商品市场之独占地位，以获取其在被搭售市场之二次性独占地位，故又称“二重的独占理论”。[16]

　　2、制造进入壁垒。如果产品是搭配出售的，就可能使竞争者觉得难以单独进入其中任何一个产品市场。这样，实际上就制造出了一种人为的进入障碍，从而继续保持原有企业的有利地位。 [17]例如，于中央处理器（CPU）之电脑市场具有独占地位之A厂商，限定其购买者于购入CPU之同时，须一并购置A厂商所生产之终端记忆卡（CPU之辅助品）。如因此使生产同类终端记忆卡之他厂商被迫退出市场时，对于欲打入CPU市场之潜在竞争者B，即可能无法取得终端记忆卡之供应管道，且如欲自行生产之，又受限于资金、技术等因素而不许，故B可能因而打消进入CPU市场之念头。[18]

　　3、价格歧视。搭售是通过实施价格歧视策略增加利润的便利方法。其道理可用传统的复印纸和复印机的例子加以说明。复印机通常按统一价格出售。如果能够强迫复印机的买主从复印机的卖主处购买全部复印纸，那么就可以根据复印机的使用强度对复印纸实行歧视价格。虽然购买复印机时支付的价格是相同的，但如果可对复印纸收取高价，则卖方就可以通过价格歧视更多获利。[19]

　　4、逃避价格管制。假设政府对钢铁实施价格管制，而且管制价低于供需相等时形成的市场出清价格，后者比前者整整高了5美元。厂商避开价格管制的办法是一边按管制价销售钢铁，一边又规定购买钢铁的顾客必须同时购买价格为5.25美元而生产成本仅0.25美元的铅笔。这样，厂商即维持了钢铁的市场出清价，同时又没触犯价格管制。[20]

　　5、推销滞销商品。在二战中，一些酒类批发商就曾强迫那些希望买到各种紧销的威士忌酒的顾客在买威士忌酒时同时买进若干箱的糖酒或干酒。

　　6、获得规模经济。当搭售商品与被搭售商品在功能上有联系时，那么捆绑销售可以节约销售成本。例如，一家生产复印机的公司同时也供应墨水、纸和零配件，假如三种产品捆绑销售，既可以减少运输成本，还可以降低价格。

　　7、暗中给予价格折扣。比如，寡占情形下一家寡头厂商想瞒过对手秘密地给予价格折扣，它可以以寡占价格销售某种产品，但同时向购买者以非常低的价格销售另一种产品，从而避免了任何令人担心的报复性削价。

　　8、控制品质，维护搭售商品的信誉。例如，柯达公司声称，顾客买了柯达胶卷后要拿回到柯达公司冲洗。柯达此举是实施了搭配销售，他这样做的理由是不相信其他的相片冲洗商能如柯达公司一样娴熟地冲洗柯达胶卷。试想如果其他冲洗商冲洗不当导致冲洗效果不佳，消费者搞不清楚是胶卷的问题还是冲洗的问题，有可能今后就不敢再买柯达胶卷了。[21]

　　在上述八种目的的搭售中，只有第一、二种搭售具有当然可责性。其他六种搭售是否具有可责性，还应个案分析，视其有无限制竞争的可能性或危险性而定。在微软垄断案中，其操作系统与浏览器的搭售是一种以制造进入壁垒为目的搭售，应受到严厉的谴责。因为微软公司自从搭售了IE浏览器后，用户一旦选择网景公司的Navigator浏览器，Windows就覆盖它，而且微软公司还使在Windows下使用Navigator的用户面临文件不安全、私密不保的危险，这使得很大一部分用户改用IE浏览器。网景公司为了夺回失去的用户，在商业上除了进军操作系统市场生产与自己的浏览器相容的操作系统外，别无它法。但是，网景公司想进入操作系统市场谈何容易。所以，有学者指出：一个操作系统厂商或应用软件开发商要想成功地进入与Intel兼容的PC操作系统或应用软件市场，必须要象微软一样同时进入两个市场，否则就会面临竞争劣势。[22]

　　（二） 搭售行为违法性判断基准的历史演进

　　1、搭售行为合法化时期（1890年—1914年）。在美国早期的案例中，尤其是克莱顿法（1914年）通过之前，认为搭售行为涉及交易之传统习惯，是一种“共同出售不同产品”之商业习性，因而不认为此类行为具有限制竞争之效果。例如，在A·B·迪克公司一案中，A·B·迪克公司在销售其享有专利的油印机的时候要求只能使用从它那儿购买的油墨以及其他部件。最高法院认为，A·B·迪克公司的这种做法没有什么过错，这种搭售可以使A·B·迪克公司找到使用其机器频率最高的厂商并从它们那里赚取更多的钱。

　　2、搭售行为本身违法时期（1914年—20世纪80年代）。1914年的克莱顿法通过后，搭售行为被宣告为违法。法院首先在Motion Picture Patents V. Uminersal Film Manufacturing Co.（1917）一案中，推翻了A·B·Dick案所建立的规则。以后虽曾一度以合理原则（rule of reason）作为判断搭售行为是否违法之基准，但是最后则在国际盐业公司案（1947）中确立了以本身违法原则（illegal perse）作为判断标准。倘肯定卖方于搭售品市场上具有独占性（monopolistic）、控制性（dominant）或充分经济力（sufficient economic power）之市场地位，同时卖方已实质性的支配被搭售商品之交易数量（substantial volume of commerce）者，即构成谢尔曼法第一条、克莱顿法第三条等规定之违法。[23]所谓独占性，是指卖方在市场上没有竞争者或实质上没有竞争者；所谓控制性，我们有时又叫它“市场支配力”，指的是控制价格和排除竞争的能力；所谓充分经济力，是指搭售商品限制被搭售商品的自由竞争是可见的，它有三种表现形式：第一、市场支配力；第二、消费者对搭售商品的认同；第三、搭售商品具有特异性。[24]从Loew‘s、International Salt、Siegel及Susser等案件，我们可知版权、专利权、商标权很有可能被认定为具有充分经济力，因为这三种知识产权具有特异性。“充分经济力”概念的确立可以大大减少对搭售商品相关市场及卖方在搭售商品市场所占市场份额的大规模的事实调查，这样就节省了办案费用及缩短了办案时间，提高了办案效率。“卖方已实质性的支配被搭售商品之交易数量”这一要件在标准石油公司案（1949年）中开始得以明确。在该案中，联邦地区法院认为“实质上减少竞争”仅指的是数量上实质减少，而不用考虑下列因素：第一，标准石油公司的竞争对手有无增加或减少；第二，交易对方有无增加或减少；第三，公司和其他竞争者在排他制度采取前或后的市场地位比较。[25]在1947年的国际盐业公司案中，法院甚至认为搭售本身违法，不需要对是否限制竞争进行事实审查。[26]

 

　　3、搭售行为以合理原则作为判断基准时期（20世纪80年代至今）。自Jefferson Parish Hospital District No.2 V. Hyde （1984年）案开始，美国最高法院因受芝加哥学派经济分析理论之影响，对搭售案件亦提出其合理原则之判断标准。在该案中，美国最高法院指出，根据合理原则，搭售仅在下列情形下才可能被否决：第一，卖方在搭售商品市场中具有市场支配力；第二，卖方将获得被搭售商品之市场支配力，此一威胁必须是重大的；第三，存在两个独立的、可区别的商品；在上述条件具备后，再衡量经济上之利弊，当搭售之反竞争效果超过对效率之贡献时，这个搭售安排将遭到禁止。实际上，搭售仅在少数案件中，比如利用搭售商品之市场势力谋取被搭售商品之市场势力，其对经济基本上是有害的。但是，合理原则具有下列不足：不确定性、高额的费用、冗长的期间、复杂的判断、理论的不足。[27]其不确定导致商业企业不知哪个协议或行为是非法的，这无疑加了商业企业的交易成本和交易风险。为了克服这一弊端，美国司法部在1985年颁布了《垂直限制指导准则》。其中，对搭售行为是这样规定的[28]：

　　现在各国反垄断法在控制搭售行为时基本上都适用合理原则。例如，德国《反限制竞争法》第16条规定，企业之间就商品或服务订立的协议，如对一方当事人……4.责成其购买在实质上或商业习惯上都与所供应商品或服务不相符合的商品或服务，并且因此类限制行为的规模，此类商品或服务或其他商品或服务市场上的竞争受到实质性限制，则卡特尔当局可宣布此类协议无效，并禁止实施新的、同类性质的约束行为。《欧洲经济共同体》条约第85条规定，凡是以影响成员国之间的贸易，并以阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争为目的或具有这种效果的所有企业间的协议、企业联合组织的决议和联合一致的做法，都是与共同市场相抵触的，应该予以禁止，即如：……e）订立合同时附加条件，要求商业伙伴接受在实质上以及根据商业惯例都与合同标的无关的额外义务。

　　运用合理原则对微软垄断案进行分析，我们发现：

　　（1）微软公司在搭售商品操作系统上具有市场支配力。理由如下：第一，微软在英特尔兼客PC操作系统市场上的份额非常庞大且地位很稳固。据统计，在过去10年中的每一年，微软在英特尔兼客PC操作系统市场中的份额都超过了90%.而在最近的几年中，这一数字则超过了95%，而且分析人士估计在接下来几年中这一份额还会升得更高；第二，微软的市场份额受到进入操作系统市场时的高壁垒的保护。高壁垒造成的最大后果是，微软客户没有在商业上可行的替代品，来取代视窗操作系统的地位；第三，微软在PC操作系统产品中一直缺少商业竞争对手，几乎没有例外，所有的OEM商都会在他们所销售的PC上大量预装Windows，而且他们都一致地认为，不存在经济可行的其他选择，能够使他们在微软显著而持续地抬高价格时放弃Windows而转向选择某个新操作系统；第四，微软公司一般不会考虑竞争对手而自由定价。

　　（2）微软公司获得被搭售商品浏览器市场支配力的威胁是巨大的。自从微软公司采取搭售及排他性安排等措施后，网景公司的浏览器市场份额从1996年1月的80%以上跌至1997年11月的55%，1998年底再跌至50%左右；而微软公司的浏览器市场份额在同期由5%升至30%，再升至45%到50%之间。在新用户的争夺中，微软公司更占了上风。据微软认为可靠的数据显示，1997年下半年，浏览软件的新用户中有57%选择了IE浏览器，而只有39%选择了Navigator.到1998年4月，微软的数据显示在此之前的6个月中，62%的新网络用户使用IE浏览器，38%使用Navigator.这些数据表明，到1997年后期，IE浏览器在新增用户的份额上已经超过了Navigator.（3）微软的行动严重损害了消费者利益、阻碍了创新。微软公司的IE浏览器首次亮相及飞速发展，刺激了网景公司以一种竞争的步伐来提高Navigator的质量，它对提高浏览器的可靠性、降低成本，从而使消费者受益方面都做出了贡献。然而，微软公司的捆绑销售等策略同时也严重损害了消费者的利益，剥夺了用户的选择权，据美国消费者协会等社会团体的估计，微软掠夺了用户100亿美元。更为严重的是，微软所采取的抵制Navigator的行动，遏制的是这样一种创新活动，该创新显示的潜力是打破应用程序壁垒，使其他公司在英特尔兼容PC操作系统市场中能与微软一争高低。这一竞争将有助于消费者的选择，并且孕育了一场创新。最终的结果是，一些真正有益于消费者的创基于上述分析，我们认为微软公司的搭售行为是违法的，理应受到制裁。

　　四、违法搭售的豁免

　　当一个审议中的搭售被反垄断当局认定违反了有关法律规定时，是否必然受到禁止呢？通过考察国外立法和司法实践，我们发现并非一概如此，尚存在若干例外之处。

　　（一）例外之一——新兴工业。这条规则确立于吉罗尔得电子公司案，在50年代初期，公共无线系统（电视）是一个新兴工业。吉罗尔得电子公司是这个领域中的先驱，该公司设计和生产某种独一无二的特殊设备。因此，对这种设备的需求量很大。吉罗尔得公司所销售的是作为整体的系统设备，并且以必须由该公司来安装设备和提供服务为条件。显然这存在着搭售的情况。为了获得关键性的设备，买主不得不购买该公司的所有设备，包括安装和服务。然而法院认为：这种搭售性的限制在一定的时期内是合理的。因为这门工业尚处起步阶段，并且发展前景难以确定，其设备比较敏感和不稳定，仍需要作出不断的改进。考虑到安装公共无线系统的大部分其它用户缺乏必要的技术知识，在吉罗尔得公司能保证它自己的投资取得成功的情况下，就应当允许它为自己生产的设备提供安装和服务。但面临着工业的发展，继续采用搭售的做法就不再是合理的，而是违反了谢尔曼法的第一条和克莱顿法的第三条的规定。[29]

　　（二）例外之二——必要的安全考虑。在出售机器和设备时，特别是出售高科技产品的时候，生产商要求购买者一并购买他们提供的零部件、辅助材料或服务有时也是合理的，因为这有利于产品的安全使用。但是，这种安全考虑必须是必要的。如果是非必要的则不能适用这个例外规定。我们以东芝电梯事件为例。东芝电梯股份有限公司（下称东芝公司）从事电梯设备的生产及维修工作，其在东芝制之电梯维修市场上有百分之九十之市场占有率，同时就东芝制电梯零件亦为独占性之管理、销售。兹于大阪市有装置东芝电梯之“续木事务所”，某日，事务所之电梯发生故障，乃招来“爱媛电梯维修公司”（以下简称爱媛公司）检查故障原因，结果发现有部分零件耗损，必须更换新品调整。鉴于此，续木事务所向东芝公司请求出售该新品零件；东芝公司接订单后，回函表示“除非整件更换、调整电梯零件之工程交由东芝公司施工，否则拒绝单独提供。”据此，续木事务所诉诸法院。在案件过程中，被告东芝公司主张其搭售策略，系基于确保商品安全性之考量。大阪高等法院虽肯定商品安全确保之必要性亦属于不当性之判断要素，惟基于下列事实理由，并不认为东芝公司之搭售在确保商品安全上有其必要性：观察市面上其他电梯厂牌，于此情形皆有单独出售零件之现象；东芝公司销往海外之产品，乃皆委由当地之维修业保养维修；爱媛公司系属具有合格升降机检查资格之维修业者，故于安全性上应肯定其电梯维修之技术与能力。而且，纵使于相对技术能力上其略逊于东芝公司，亦不能全盘否定其在获取正常零件供应下，得为本件故障维修之技术水准；况且依东芝公司所提供之资料，亦不足以证明须由东芝公司承包此维修工程始能避免危险。[30]

　　（三）例外之三——善意地保护搭售商品之良好品质和商誉。为了保护搭售商品之良好品质和商誉，要求购买搭售商品之客户，必须同时购买厂商提供的被搭售商品，有时是可以考虑的，但这必须是出于善意，而非为了限制竞争。我们以国际盐业公司案为例。国际盐业公司拥有化盐机和撒盐机的专利权，其在出租这两种机器时，要求承租人从他那里购买盐。1944年，国际盐业公司总共卖了约119000吨盐，为此获利500000美元。该公司认为：他们所搭售的盐比其他竞争者的质量高，并能减少这种机器的维修费。相反，若以低品质的盐应用于机器，将使机器性能降低并有损于该公司的信誉。法院认为：出于善意目的可以对承租人施加合理的限制。但是，没有证据表明其他公司生产的同等品质的盐在国际盐业公司生产的机器上不能使用。假如其他公司不能生产合乎机器使用标准的盐，那是另一回事情。问题是，至少在目前，其他竞争者可以提供符合标准的产品。基于此，若允许上述做法，将产生预先排除盐市场其他竞争者的效果，因此这种搭售行为违法。在标准石油公司案中，法院进一步确认，厂商对搭售商品的善意保护只有在一种情况下才可以得到认可，即代用品的规格如此细致和复杂，以至在实践中没有其他厂商能够供应。[31]

　　另外，如果只有搭售才能避免混淆和欺诈或避免泄露商业秘密，那么，这两种情形也可以作为抗辩的理由从而得到豁免。[32]

　　由于操作系统已处于稳步发展阶段，PC产业也已经是一个成熟产业，再加上微软公司的搭售行为并非出于必要的考全考虑及善意地保护操作系统之良好品质和商誉，其真正目的是为了获得浏览器市场的支配地位从而获得网络产业的主导权，因此，微软公司的搭售行为不能以上述例外作为抗辩理由阻却其违法性。

　　[注释]

　　 刘静怡：《初探网路产业的市场规范及其未来：以United States V. Microsoft案的发展为主轴》，《台大法学论丛》，第28卷第4期，第34页。

　　 John H. Shenefield And JRwin M. Stelzer， The Antitrust Laws， The AEI Press， 1993，P70.

　　 参见阮方民著：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社，1998年版，第398页。

　　 参见汤明辉著：《公平交易法研析》，五南图书出版公司，1992年初版，第125页。

　　 See Richard Whish， Competition Law （Third Edition）， Butterworths， 1993， P609.

　　 See Principe V. McDonald‘s Corp.， 631 F.2d 303 （4th Cir.1980）

　　 同，P72.

　　 Thomas D. Morgan， Cases and Meterials on Modern Antitrust Law and Its origins， West Publishing Co. 1994， P700-701.

　　 范健得、庄春发：《公平交易法》（第二册），汉兴书局有限公司，1994年版，第156页。

　　 同，第34页。

　　[11] 崔明霞：《从“微软”案看美国反垄断法》，《法制日报》，2000年1月23日第3版。

　　[12] 参见方兴东主译：《微软罪状》，中国友谊出版公司，2000年版，第105-107页。

　　[13] 同，第10页。

　　[14] 同，第19页。

　　[15] Ernest Gelihorn， Antitrust Law and Economics （third edition）， West Publishing Co. 1986， P315

　　[16] 颜廷栋：《论垂直性交易限制在竞争法上之规范》，《公平交易法季刊》，第6卷第2期，第119页。

　　[17] 同，第156页。

　　[18] 同[16]，第120页。

　　[19] 于立、王询著：《当代西方产业组织学》，东北财经大学出版社，1996年版，第149页。

　　[20] [美]丹尼斯·卡尔顿、杰弗里·佩罗夫著：《现代产业组织》，黄亚钧等译，上海三联书店，1998年版，第686页。

　　[21] 同[20]，第687-688页。

　　[22] 李太勇：《网络效应与进入壁垒：以微软反垄断诉讼案为例》，《财经研究》，2000年第8期，第25页。

　　[23] 同[16]，第119页。

　　[24] 同，P359.

　　[25] See Standard Oil Company of California V. United States， Supreme Court of the United States， 1949.

　　[26] See International Salt Co. V. United States， Supreme Court of the United States， 1947.

　　[27] 沈敏荣：《反垄断法的性质》，《中国法学》，1998年第4期，第75页。

　　[28] 同，第156页。

　　[29] [美]马歇尔·C·霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社，1991年版，第215-216页。

　　[30] 同[16]，第141-143页。

　　[31] 同，P336.

　　[32] 同，P73.

　　原载于《法学评论》，2003年第1期