摘要：妇女劳动就业权是妇女获得并保有财产权利的重要途径和保障，也是实现男女平等、提高妇女地位的先决条件。建国以来我们国家和政府一直非常重视对妇女就业权的法律保护，制定了一系列的法律法规，从制度和体制上为促进妇女实现就业创造了有利条件，妇女就业工作也取得了令人瞩目的成就。然而，随着我国经济体制的急剧转轨和社会结构的转型，妇女所面临的就业环境和实际就业状况正在发生深刻的变化，就业过程中歧视妇女的现象日趋严重，许多妇女成了就业中的弱势困难群体。通过制度创新完善对妇女平等就业权的法律保护，是一个关系到社会稳定，关系到建立和发展市场经济体制、关系到全面建设小康社会的大局的问题，其意义可以与上个世纪五十年代全面动员妇女参加社会劳动相提并论。

　　一、保护妇女就业权的法理依据

　　妇女的就业权就是指具有劳动能力和就业愿望的女性公民，依法享有的请求提供工作或使其可以得到工作的权利，也可以称之为"职业保障权"。

　　劳动就业权是妇女获得并保有财产权利的重要途径和保障。在目前我国生产力尚不发达的社会历史条件下，就业还包括了妇女在内的绝大多数劳动者赖以维持生存的最基本和重要的手段，就业权也因之成为现行权利体系中最根本、最重要的权利之一。在现代社会，不准一个人就业，就等于剥夺了这个人的生存权利。如果妇女的劳动权利得不到保障，妇女就很难有财产和财产权利可言，妇女的经济地位也很难得到保障，更无实际生活的政治和社会地位的平等可言。鲁迅先生有句名言："一切女子倘不得到和男子同等的经济权，我以为所有好名目，就都是空话。"现实也已经证实，妇女一旦回家，经济、社会、家庭地位就会下降。

　　平等就业权是一项国际公认的基本人权。妇女在政治、经济、文化、社会、家庭等领域享有与男子同等权利，其特殊利益应受到保障的原则，是需要国家维护和保障的基本人权的一个重要组成部分。世贸组织1996年在新加坡发表的声明中的四条"核心劳动标准"的第三条就是"就业无歧视"，我国加入的《世界人权宣言》第23、24条，也规定劳动者有劳动权利和休息权利，包括就业权、自由选择职业权、获得公正报酬和平等待遇权、组织和参加工会权，休息和休假权。就业权作为实现劳动权利的首要权利，不再仅仅是公民个人和家庭的事情，而成为国家有义务提供保障的公民的基本人权。

　　妇女就业是社会发展的需要，也是妇女自身解放的一个必要条件。妇女是巨大的人力资源，妇女是劳动力市场的重要主体。我国要实现全面建设小康社会的目标，需要包括妇女在内的全国人民的共同努力。随着生产水平的不断提高和科技进步，社会劳动为拥有与男子同样智力的妇女提供了越来越多的可能和机会，妇女参与社会劳动不仅能有力地促进社会发展，同时也会使自己获得发展和受益。从这个意义上说，任何无视妇女的发展要求、甚至以牺牲妇女就业权为代价的"发展"都将是低水平的发展;任何社会发展政策如果不考虑社会性别关系，不设法解决这些差异，其作用必将受到限制，发展必将受到制约。

　　保护妇女就业权利，体现了巩固和发展平等、先进的社会性别观念的要求。新中国成立以来我国已经基本上建立起了平等的社会性别观念，在承认两性生理差异的基础上，认为男女两性应当具有同样的人格、同样的尊严、平等的权利和发展机会。这种先进观念之所以能够成为社会公众的主流意识，与妇女广泛参与社会活动，尤其是实现就业，拥有自主支配的财产是密不可分的。随着女性就业局势的恶化，如果不能够切实地保护女性的就业权利，为她们实现就业创造条件，社会对女性和女性对自身参加社会劳动的价值就会发生怀疑或出现明显的改变。传统的建立在男强女弱，男外女内的分工模式上的性别观念就会出现"回调、倒退"，这样势必制约两性的平等发展，导致社会发展进程的倒退。

　　应当强调的是，保护妇女的就业权，并不意味着对男性就业权的侵蚀，同时更不会损害用人单位的用人自主权。保护妇女的就业权，在于强调消除对妇女在就业上的性别歧视，使其能够与男性平等竞争，不能因其性别因素而被排除在就业选择对象之外。同样，用人自主权是要尊重和保证平等就业权的前提下的自主用工的权利。尽管由于现行制度上某些缺陷的存在，使用人单位在同等条件下录用女工，实际上比录用男职工要付出更大的代价，但这只能提高逐步改革相关制度加以解决，在有关制度未作变化之前，作为所有人都平等地适用的规则，如果允许个别人、个别单位不遵守，就会损害他人的权利。

　　二、我国妇女就业权保护现状描述

　　(一)我国对保护妇女就业权的法律规定

　　建国以来我们国家和政府一直非常重视对妇女就业权的法律保护，制定了一系列有关保护妇女就业权的法律法规，形成了以宪法为龙头，包括法律、部门规章、地方法规和规章和内的的较为完整的保护妇女劳动权益的法律体系，取得了较大的立法成就。

　　我国宪法第48条规定："中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行同工同酬，培养和选拔妇女干部。"妇女权益保障法第21条规定："国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。"劳动法第13条规定"妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。"《劳动部关于贯彻实施〈中国妇女发展纲要〉的通知》(1995年)第1条第1项明确要求，保障妇女就业权利，禁止对妇女的就业歧视。各类企业在录用职工时，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。此外，由各省级地方人大及其常委会依据劳动法制定了大量有关保护妇女劳动权益的规范性文件。如各省、市、自治区人大常委会都制定的《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法(修正)》、广东省人大常委会制定的《汕头经济特区保护妇女权益若干规定》、黑龙江省人大常委会制定的《黑龙江省失业保险条例》宁夏回族自治区人大常委会制定的《宁夏回族自治区保护妇女儿童权益的若干规定》等等。

　　(二)城镇妇女就业中存在的实际问题

　　1、女性就业受到性别歧视，在业率降低，部分妇女再就业困难。

　　1995年中国社会调查事务所对1500人进行了法律意识调查，其中有35.95%的人"认为对女性的不平等主要表现在升学就业方面"，在各项备选答案中选择率最高。这个结果至少可以表明，女性在就业遭遇不平等对待不仅仅是一个被女性自身所感知的事实，而是一个基本社会共识。随着近来劳动力市场竞争日益走向激烈，这种状况仍然在持续。2000年，全国妇联和国家统计局联合组织实施的第二期中国妇女社会地位抽样调查中也出现了同样的结果：以"调查前一周内从事有报酬的工作或劳动"为标准，城镇女性18至49岁的女性在业率为72.0%，比1990年降代了16.2个百分点。女性的在业率与男性相比下降幅度偏大。国企职工专项调查数据表明，国企下岗女工普遍感到再就业困难，她们中有49.7%的人认为自己再就业时受到年龄和性别歧视，比下岗男工高18.9个百分点。在市场配置劳动力资源，就业压力加大的情况下，在一定时期内，在业率下降是难以避免的，但男女在业率不同的下降幅度，应当引起我们的高度重视，切实加以解决。

　　2、女职工实际就业时间缩短，就业年龄呈年轻化，劳动合同期限短期化现象严重。

　　虽然我国法律规定女职工50岁退休，但女职工实际就业年龄多集中在18-45岁之间，45岁以上在企业就职的女性，往往成为减员的首要对象。一些企业甚至规定女性45岁就要内退。对于那些处于生育高峰期的女职工，用人单位则采取缩短合同期限，甚至一年一签合同的办法，回避女性事业中断期带来的负面影响。有的用人单位知道了或估计那位女工要结婚，就会在其尚未怀孕时，提前表示不再续签下一次合同，以逃避用人单位未来将要承担的某些义务。女职工所签劳动合同期限偏短，加大了女工就业的难度和不稳定性。以江苏省的情况为例，女工就业签订5年以上较长期限合同的占40.82%，而近50%的女职工签订的是短期合同，仍有10.98%的女职工与用工单位没有签订任何合同或协议。

　　3、男女两性收入差距呈扩大趋势。

　　作为前两种现象的关联结果，女职工的经济收入在较以前有了较大幅度的增长的基础上，仍然表现出低于男性收入特征，且两性收入差距明显加大。1999年城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，男女两性的收入差距比1990年扩大了7.4个百分点。如果将由于女职工提前退休所带来的收入和有关社会福利待遇的减少的状况综合加以考虑，那么男女收入的实际差距会更大。

　　(三)制约妇女就业权实现的因素分析

　　造成妇女就业困难的原因是多方面的，既有历史遗留问题的制约。也有现实条件的约束;既有社会经济、教育科技、就业体制、就业政策等宏观因素对就业的影响，也有妇女的自身就业观念、择业意识和劳动技能等微观因素的影响。概括说来，目前影响我国城镇妇女就业权利实现的主要因素表现以下几个方面：

　　第一，现有关于女性就业权保护的法律规定比较笼统，缺少操作性，难以起到应有的保护作用。例如，对就业中大量存在的性别歧视等行为，没有明确的对应性惩罚措施，而仅靠宣言式的原则性规定无法解决实际问题。虽然劳动法第95条规定"用人单位违反本法对妇职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。"不过，这条规定并不能直接适用于对女职工在雇佣、解雇、培训、升迁等方面进行的性别歧视行为，也不能成为女职工获得相应保护的直接依据。

　　第二，宏观经济环境的影响。我国劳动力资源总体上供过于求，再加上产业结构调整和生产要素的重新配置，就业形势严峻将是短时期内无法避免的，女性作为就业弱势群体，其就业问题自然更加突出。另外，妇女就业的产业不合理，从事第一产业的妇女太多，从事第二和第三产业的妇女偏少;由于过去片面地理解男女平等，抹煞妇女在生理上和心理上的与男性的差异，没有重视在适合女性就业"女性职业"，如办事员及机关工作人员、商业工作人员、服务性工作人员等，对女性在就业机会上给予适当的倾斜政策，女性在拥有就业优势的领域中没有发挥应有的作用，影响了妇女的就业率。

　　第三，女职工自身因素的影响。由女职工的生理特征所决定，适合就业的范围必然比男性的就业范围窄;妇女整体劳动素质偏低，也给就业带来一定的困难;女性就业高峰期与生育期一致，在没有充分生育保险的情况下，无疑也加重妇女就业的难度。同时，在社会就业压力和市场工资率低的情况下，家庭与工作的矛盾、时间和精力的限制使妇女往往侧重于家庭，这更加剧了妇女下岗和失业人员多的矛盾。

　　三、促进和保障实现就业权的对策

　　(一)转变对保护妇女就业权的认识和观念

　　国家和政府为妇女实现就业权创造便利条件，提供必要的保障措施，既不是对弱者进行庇护，也不是给予妇女的恩赐或优惠，而是保护女性基本人权的必然要求，是国家和社会应当担负的责任和义务。政府在加强妇女就业权利保护方面起着主导作用，要转变整个社会在保护妇女就业权问题上的观念和认识，要求政府要率先转变观念。

　　首先，政府是妇女劳动权利保护的主要责任者，其价值观念直接影响着就业机制和行为，如果就业政策缺乏性别视角的话，势必强化女性的就业弱势地位。而将女性作为一种宝贵的创造性资源，致力于对其内在能力的开发的社会政策，则有助于消除传统社会形成的社会性别歧视，促进妇女平等就业权利的实现。如果能够"发挥政府作为雇主的示范作用和激励作用，保证政府部门和国营单位有较高比例的妇女就业，"势必带动社会整体意识的转变。

　　其次，政府是大众传媒的垄断者，其价值观念左右传媒的宣传导向，进而能够影响广大群众的价值观念的转变。在我国新闻媒体尤其是主流媒体是党和政府的"喉舌"，老百姓认为传媒发表的意见是代表党和政府的，目前我们的宣传往往把政府保护妇女就业权的举措，视为在一时一事上对妇女的具体和道义支持，而没有当作政府应该承担的法律上的责任。更多的时候，媒体是从为人民服务、加强党群、干群关系、体现党的宗旨和社会主义优越性的角度来分析和认识保护妇女的劳动就业权的性质，甚至把解决妇女就业作为送温暖工程的组成部分。这样的宣传，除了强化女性的弱者意识和妇女对政府的依赖外，无助于强化政府在保护妇女就业权利方面的责任和引导社会意识的正确发展方向。

　　当然，转变观念同时也是广大妇女自我教育的过程。为改变劳动力市场上女性的性别劣势，不仅需要政府以及非政府组织高度重视，建立有利于妇女就业发展的社会环境，同时更需要女性自身的自醒、自立和自强。几年来，实施再就业工程的实施表明，如果劳动者的就业观念没有转变，没有成为就业的主人，政府的种种努力都会事倍功半，甚至半途而废。

　　(二)完善有关妇女就业权保护的实体法律制度

　　切实保护妇女就业权益涉及到各行各业，必须借助于法律制度，只有通过立法昭示于人，通过法律实施取信于民，利用制度矫正不利于男女平等的观念和意识，以法的强制性保障制度的实施，才能将对妇女就业权的保护落到实处，取得实效。

　　1.制定促进平等就业法，完善对妇女就业权的法律保护。

　　适时制定有关男女平等就业的专门法规，对妇女平等就业权利给予全面、具体、详细的规定，是促进妇女就业的基本法律保障。许多发达国家都制定有类似的法律，如日本和韩国都规定有男女雇佣机会均等法，瑞典也在1991年实施了就业机会平等法，禁止就业中的性别歧视，并将就业平等权利贯穿于受雇、解雇、提升、受训练等多方面。上述法律对促进各国女性就业都发挥了重要的作用，我们完全有必要借鉴其立法经验，加快制定、颁布促进平等就业法律的进程。

　　2、完善生育保险制度，由社会分担生育风险，为妇女就业创造条件。

　　女工的生育行为不仅仅属于个人行为，更是对国家和民族有利的社会行为。女性生育行为的这种社会性，以及女职工因生育行为可能给自身劳动生涯带来的各种劳动风险，客观上要求所有企业均衡地承担女职工生育保险费的义务。然而，我国至今尚未出台全国统一的生育保险法规，生育保险的覆盖范围还比较狭窄，有相当多的企业，特别是在非公有制企业还没有参加生育保险;妇女生育补偿的社会化程度低，招收女工一定程度上意味着增大企业的压力，导致有些企业不愿意招收女工或者要求女工在劳动合同期间不得生育子女。而在社会化统筹生育保险的条件下，企业能够相对准确地评价男女雇员的劳动能力，有助于实现男女就业机会的平等。此外，还应该根据社会经济发展状况，适时调整生育保险的待遇标准，确保产假工资的实际保障力度，不因标准工资占职工工资收入比重下降而下降。

　　3.修改现行立法中不利于妇女就业的有关规定，扩大就业范围、延长就业期间，实行男女同龄退休制度。

　　随着经济的发展和社会的进步，许多生产活动对人们体力的需要减弱，对智力需求不断加大，从而使男女之间的生理差别，在现实的经济活动和劳动过程中，逐步缩小。因此，应当根据实际情况及时调整不同工种的劳动强度等级，修改立法中对妇女就业禁忌岗位范围的规定，从现有职业中挖掘出更多适合妇女就业岗。同时，可以通过立法规定在适合妇女就业的领域有关用人单位必须保证妇女就业人数达到具体的比例标准，拓展妇女就业范围。

　　基于上述原因，我们认为应当结合人事制度和社会保障制度的改革，统筹协调，修改现行的妇女比男性提前5年退休的规定，延长妇女就业期间，实行男女同龄退休制度。这样，既有利于社会整体人力资源的优化配置，更有利于保障妇女享有平等社会地位和自我发展的权利。它所能够带来的社会整体经济效益的提高和政治、文化方面的进步，远远超过实施该制度在短期内可能带来的负面影响，应该下决心予以推行。

　　(三)完善妇女平等就业权的救济保障制度

　　有权利就应有救济。在授予权利的同时规定及时、有效、便利的救济手段，是相关权利实现的切实保障。针对妇女平等就业权的救济保障存在的缺陷，创造更多的救济途径，是十分必要的。

　　1.将平等就业权利纳入人格权的范畴，允许直接利用诉讼手段实现权利救济。

　　平等就业权，实际上就是社会个体应得到平等地位和必在尊重以及实现自我目标的发展机会和空间的权利。因此，可以将平等就业权利作为平等竞争权利的重要组成部分，上升为基本人格权利，使权利受损者能够直接利用诉讼手段，获是更有效的保护。这种救济方式具有现行救济手段所不具备的优势，体现在以下几个方面：

　　第一，立法成本小。因侵害平等就业权发生的纠纷，劳动者与用人单位之间尚未建立起劳动法律关系，若直接申请劳动仲裁，需要突破劳动仲裁的受案范围。虽然通过立法不难解决这一问题，但这样的规定却动摇了劳动争议仲裁的基础，会造成劳动法内容规定上的不协调。而将平等就业权作为人格权的组成部分，运用民事诉讼手段予以直接救济，不存在理论上和立法上的障碍。

　　第二，补偿范围宽。由有关行政部门对侵害平等就业权的行为进行行政处罚的救济方法，通常并不能给受害人本人带来直接经济补偿;而劳动仲裁虽然能够弥补前者的不足，但其所能够确定的赔偿通常不包括实物损害或者货币之外其他的财产损失。相反，以损害人格权为由进行诉讼，当事人除了可能对财产损失获得经济补偿外，还可能对精神损害获得补偿。

　　第三，救济及时，当事人的耗费少。劳动争议仲裁只是劳动诉讼救济的前置程序，如果当事人对仲裁裁决不服，还可以提起劳动诉讼。因此，案件处理过程偏长，当事人的精力、财力耗费较多。对侵害平等就业权纠纷直接以民事诉讼方式处理，则不会发生上述问题。

　　第四，当事人可以从容诉讼，同时有助于分解仲裁机构的案件压力。根据劳动法的规定，进行劳动仲裁的时效期间为自劳动争议发生之日起60日内。对于超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，仲裁机关对其仲裁申请不予受理，即使诉讼，法院也只能裁判驳回其诉讼请求。若当事人以侵害平等竞争权为由，直接提出民事诉讼，则应当适用一般诉讼时效期间的规定，当事人有条件从容进行诉讼，不利于对其权利的保护。同时，此类纠纷直接诉讼，既可以避免增加劳动仲裁机构的受案压力，也不会给法院带来过重的负担。

　　第五，裁决结果更易于执行。用劳动仲裁解决此类争议，在劳动者获胜的情况下，通常会裁决用人单位必须录用该女工，但其实际工作境遇能否有实质的改善仍是不确定的，比较起来似乎给受侵害女工以现实的经济补偿更有利于保护她们的利益，更便利于执行。同时，诉讼审理过程公开进行，还能够发挥预防类似纠纷发生和进行法制宣传教育的作用，对社会的影响功能更强。

　　2.对平等就业权利受侵害的当事人适当给予法律援助，扩大代表人诉讼的适用范围，提高诉讼效率。

　　一方面，女性在劳动就业中的弱势地位强化着受侵害女性的容忍倾向，另一方面，诉讼程序的专业化和自身条件的限制，也会给受侵害劳动者依法维权带来一定实际困难。因此，应当适当放宽对此类案件的劳动者提供法律援助的条件，为她们依法维权创造便利，使那些想诉而无力诉讼者的平等就业权利也能够得到切实的法律保护。同时，在涉及人员范围广泛的损害妇女就业权的案件中，可以运用代表人诉讼形式，节省劳动者的诉讼成本，扩张生效裁判的效力，保护更多妇女的合法利益。

　　3.加大劳动监察部门对平等就业权利保护的力度。

　　我们的劳动监察部门在保护妇女劳动权益方面作了大量的工作，取得了很大的成绩。不过，以往的工作重心多集中于对在业妇女劳动安全卫生保护方面的监督检查，对招聘广告中公开的性别歧视现象并没有进行直接的干预，对于妇女在录用、解雇、培训、晋升等环节上其他被歧视的现象也缺乏系统的监控和处理机制。在妇女平等就业方面，劳动监察部门运用行政权力高效、快捷地制止和纠正不法行为，具有其他保护手段所不具备的的优势，应该根据需要。加强有关政策和制度的建设，切实发挥劳动监察活动在保护妇女就业权方面的作用。

　　总之，保护妇女就业权需要将各种保护力量系统化、制度化，形成社会合力的系统工程。除了健全和完善妇女就业权保护的法律体系之外，还需要我们借鉴西方国家的一些成功经验，以实际行动进一步从政策和组织建设上落实对妇女就业权的保护。同时，提高女性自身的劳动素质，使经济增长和女性就业机会的扩大和就业状况的改善之间能够协调运行，也是不容忽视的重要方面。