一个以股抵债案的利益

　　一个在广州做法官的朋友春节前来电话无礼打搅我，说是向我“请教”(分明就是非难嘛)他们刚刚碰到的一个涉及到公司法的案子：

　　被告广东某厂欠下原告广东A银行一笔债，原告与被告就债务偿还签订协议，约定以被告在广东B银行持有的股权转让给原告抵债，并将股权证交付给了原告，此股份毫无疑问为记名股，但被告没有背书，原被告双方也未到B行办理股东名册变更。后被告玩人间蒸发，人去楼空。原告遂诉请法院确认其与被告之间的以股抵债协议有效并确认其持有广发行股权。据说原告手中还有很多这样的烂债，他们是先拿一单子来投石问路。

　　我当时正被那应试英语和房子装修的事搞得晕头转向，思索了一下就对法官朋友大人说：按律，记名股票转让须有转让人的背书且办理股东名册变更事宜完毕，股权方才转让成功。现既未背书，也未变更名册，转让就没有完成。股权尚未转让，怎能确认原告享有股权?

　　法官朋友大人说：我也这样想，那这个案子难道就将它驳回不成，不好吧。

　　我说：他顶多能请求你们确认股权转让协议有效，但法官不能代替背书，只能去找被告。

　　法官朋友大人说：被告已经蒸发了，就是找不到人才找到我们啊。

　　我说：你们还是去看看其他法院有没有类似先例吧。

　　法官朋友大人说：我们也拿不准，节后再说吧，到B行去看看，要不要把他们列为第三人。

　　“请教”结束，未有结果。遂寒暄，无非是互相恭维一下然后又互相骂几句。

　　各自过年去了，不提。

　　这几天继续在应试英语中晕头转向，转出来了就想想法律问题，权当类似韩国泡菜和贵州老干妈的配菜就着难以下咽的应试英语残羹冷炙一并吞下。昨天晚上躺在床上转到了朋友的这个案子，突然觉得前面的回答过于鲁莽。

　　现在的思考应该是这样的：

　　我们不能把法律规范看成冰冷无情的法条，任何法律规范的形成和运用都是一个价值判断的过程。法官根据一个法律规范来作出一个正义的判决，不能死扣法条，而必须确定立法者制定某条法律规则所旨在保护的利益。社会是由有着相互冲突的利益的人构成的一个群体，为了平衡这种利益冲突达到一个稳定的社会秩序，相互冲突的利益各方中总有一方应该优先于另一方。法官的裁判就是这样一个寻找一方利益优先于另一方利益的衡平活动。

　　在记名股票转让中，涉及到的利益主体有出让人、受让人和公司。公司法之所以要求记名股票转让采取背书和变更股东名册的方式，其目的首先是为了保护受让人和公司的利益，因为不背书和变更名册很容易使得他人认为受让人并不是股权持有人，公司的股东并未变更;而出让人的利益则在最后考虑，目的仅仅是保护其股东地位不被他人冒充。在一个债务清偿合同中，涉及到债务人和债权人的利益，合同法首先要保护的利益也是债权人的利益而不是债务人的利益。在前述案例中，涉及到股权转让和债务清偿的两个法律关系中，原告作为股权受让人和债权人的利益都优先于被告作为股权出让人和债务人的利益，其并不能因为他疏于利用法律设定的对其利益进行特殊保护的规则(没有要求背书和名册变更)而丧失他事实上处于的利益优先地位。正像我们不能不给不好好吃饭的小孩饭吃一样，通过吃饭维持生存是他的首要利益，不可因其过错被剥夺。这里被告作为股权出让人和债务人，只要能确认以股抵债协议有效，他预防股东地位被冒充的利益就不存在。因此，应该确认原被告之间的股权转让有效，原告取得被告