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国际投资法的演进(3)
www.110.com 2010-07-09 14:40

  在实行大规模的国有化或类似措施时,即国有化作为国家的基本政策,在现实中进行完全补偿是不可能的,而且,国际法的基石是主权原则,而非私权保护原则,因此,在国际法上也缺乏完全补偿或赔偿的依据。但在个别、小规模的国有化或征收的情况下,东道国出于本国政策和维持较好的投资环境等方面的考虑,仍可将上述规则在实践中解释为完全补偿规则,其中并无任何法律上的障碍。这种采取相应—适当补偿规则的灵活性可以避开完全补偿与部分补偿之间不可调和的理论矛盾,采取一种实用主义的立法精神。

  3.违约险。所谓违约险,是指东道国政府毁约或违约,而东道国又存在拒绝司法、司法不能或司法不公的状况。违约险的发生可能有两种情况:一是东道国政府作为合同的第三方,二是东道国政府作为合同的当事方。在第一种情况下,与征收和类似措施险相重合,如美国的海外私人投资公司就将二者均作征用险而予以承保,不开列违约险。第二种情况是由于国家直接干预经济,介入商业经济而发生的,如国家进行自然资源开发、公共设施建设等,因此,该险别设立的主要目的是由东道国政府承担其参与经济活动的违约而产生的责任,这和国际上的有限豁免理论相呼应。

  有限豁免理论是与绝对豁免理论相对应的。自13世纪主权国家兴起以来,罗马法的平等者之间无管辖权的原则一直适用于国家间,作为国家主权原则的阐释。但自社会主义国家产生之后,一系列征用、国有化措施的采取,国家直接介入经济,发达国家为保护其在海外从事贸易、投资的国民的利益,逐渐出现了采有限豁免理论的倾向。而在二战后,大批发展中国家的独立和社会主义国家的增加,有限豁免原则成了发达国家关于国家豁免理论的主流。所谓有限豁免,就是将国家行为区分为公法行为和私法行为,或主权行为和事务行为。司法豁免仅限于前者,如1972年美国的《外国主权豁免法》均在法律上肯定了有限豁免理论的合法性。

  有限豁免理论是发达国家直接针对发展中国家与社会主义国家的国内政治、经济制度而采取的保护其海外投资利益的理论。自然,在理论上,发展中国家和社会主义国家普遍不接受此理论,而坚持主权的绝对豁免。但是,一个国家对国家司法豁免理论的态度,事实上不单纯是一个法律问题,而往往涉及到政治、经济问题,对外双边关系和国际礼让等问题。因此,在实践中,发展中国家采取一系列措施回应有限豁免理论:1.采国家人的形式参与商业经济,以避免因有限豁免理论而可能由国家承担的无限责任。2.改革国内经济制度,减少国家直接介入经济。发展中国家这种实践上的态度的转变,是违约险的保证被普遍接受的原因。

  4.战争、内乱险。这是指东道国境内任何地区的任何军事行动和内乱所引起的风险。依据国际法,战争和内乱是在东道国控制之外的,东道国对由此造成的损失不负任何法律责任。因此,该风险的最终承担者一般为担保机构。

  5.其他非商业风险,即除上述四种风险以外的其他非商业风险,如罢工、学潮、恐怖主义行为等。[6 ]这种规定使《公约》政治风险的概括具有周延性,有利于《公约》内容的进一步发展和随具体情况而进行灵活变化。

  多边投资担保制度的建立使海外投资的政治风险保护不再只是国内法制度。海外投资保证制度始于二战以后。自60年代以来,由于国际资本大量涌进发展中国家,海外投资保证制度已为大多数资本输出国所采用,如1956年的日本,1960年的法国、联邦德国,1972年的英国。但国内的海外投资保证制度具有一系列不足之处,如有的需要与双边投资保证协定相联系,有的与资本输出国的国家利益相关,有的需与对外援助相配合,以及国家利用保证制度干预私人经济等。而多边投资担保由于其国际性、权威性,可以避免上述国内担保制度的弱点。

  《公约》在对海外投资提供较全面的政治风险保护的同时,亦考虑到东道国的主权利益,以符合国家主权原则,这是一个普遍性国际公约赖以存在的前提条件。海外投资必须符合东道国的法律条件,与东道国宣布的发展目标和重点相一致,缔结任何担保合同必须以东道国同意为基础。投保人在要求机构支付之前,应寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的补救方法,并促进发展中国家投资信息的交流。[6]

  《公约》依照政治风险的类型,进行风险的分摊和转移,以保护海外投资者的利益,避免其独自承担风险。这有利于海外投资者对发展中国家的投资,特别是对易受非商业风险影响的产业和部门的投资。

  四

  对国际投资进行一般国际法上保护的最新发展是关贸总协定在乌拉圭回合中达成的《与贸易有关的投资措施协定》。该协定第一次将关税及贸易总协定所建立的适用于贸易领域的国民待遇原则和一般禁止数量限制规则扩展适用于与贸易有关的投资措施,这是在国际法上第一次就国际投资的实体问题进行规定。

  何谓与贸易有关的投资措施,其内涵和外延是什么,这是个颇具争议的问题。国际直接投资的进行大多伴有贸易行为,从而对国际直接投资采取措施势必会对贸易产生直接或间接的影响。是否要将投资措施均包括在内,还是视其与贸易相关的程度而定?正是由于与贸易有关的内容难以确定,协定在附件中开列了一个解释性清单,来阐释什么是与贸易有关的投资措施,共有六类:1.国内法或行政命令项下的义务性或强制性执行措施或为取得优势地位的措施;2.要求企业购买或使用原产于国内或来自于国内的任何产品,无论是规定具体产品、产品的数量或价值,或规定当地生产的数量或价值的比例;3.根据企业出口当地产品的数量或价值,来限制企业购买或使用进口产品的数量;4.一般以其出口当地产品的一定数量或价值来限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产相关的产品;5.将企业获得外汇与其外汇流入相联系来限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品;6.限制企业出口产品或为出口而销售产品,无论是规定特定产品,产品数量或价值,或是规定其在当地生产的数量或价值的比例。[10]

  第2—3类是与GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务不符的,第4—6 类是与GATT1994第11条第1款规定的一般取消数量限制义务不符的,这五类禁止措施的内容是明确的。问题是第1类投资措施的范围, 根据协定的附件,第1类措施可能同时与GATT1994第3条第4款或第11条第1款规定的义务不符,若按此措施的文字解释,似应包括所有的限制性投资措施,这样一来,所有的投资管理措施都可能受协议的审查。但是,若做如此解释,与贸易有关的限定实属多余。从中可以看到,协议具有很强的框架协议的性质,其具体的操作尚有待于WTO 成员国的进一步协商。但是,该协议在国际投资法中的意义是不可忽视的,它涉及到国际投资在东道国运行的各个环节,从而普遍地建立起以国民待遇和一般禁止数量限制为基础的国际投资秩序。虽然在相当一部分双边投资保护协定中都有国民待遇的规定,但这些规定有诸多局限性:1.适用范围仅限于两国;2.存在许多例外条款,或只作原则规定而不设具体适用的产业范围。这些局限性都可使国家行为偏离国民待遇的标准。

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