主讲人：杨小君 国家行政学院法学部

　　中国法学会行政法学研究会副会长

　　主持人：高 歌　 东南大学法学院院长助理

　　时 间：2006年12月15日，星期五，下午2：00-4：00

　　地 点：东南大学教八-102

　　一 主讲部分

　　高歌：各位同学，下午好。首先代周佑勇院长向大家致歉。周院长因忙于学科建设发展不能来，但是今天我们东大法学院特别荣幸地请到了国家行政学院法学部、中国法学会行政学院研究会副会长杨小君教授，杨教授也是今年参与修改国家赔偿法的成员，下面有请杨教授来给我们做一个关于国家赔偿法修改中的重大问题的报告。我们现在隆重介绍杨教授给大家做报告。大家欢迎。（鼓掌）

　　杨小君：各位下午好，很高兴今天跟同学们一起来讨论国家赔偿法的一些问题。国家赔偿这个题目，理论上不属于行政法学的内容，国家赔偿制度本使从民事赔偿制度衍生出来的。在我国作为行政法内容来探讨，是由偶然因素引起的。我认为国家赔偿问题更多的是民事的问题。因此，我们倒是主张应该换个思路去想问题，学民法的从行政的角度，学行政的从民法的角度思考。学科之间应当交流融通。

　　当前我国立法领域面临着三大变革——行政诉讼法、国家赔偿法和行政复议制度的改革。其中《行政复议法》的变革可以以制定国家复议法实施条例的途径。比如实践中存在综合执法局作出的行政决定，排斥了上级机关的行政复议的管辖，剥夺了行政相对人的双向选择的权利的情形。另外一个就是行政诉讼制度的变化。《行政诉讼法》的基本框架没有太大的争议，但是对于其中的具体行政行为的剖析，可以引入民事诉讼法中的纠纷解决机制。

　　而《国家赔偿法》中的一些基础性制度规定极不合理，也是修改过程中的难题。这次，主要我从理论和实践两个方面展开讲述，当然这次的讲授也是有根据的。此前，我参与了对包括中国东部、中部、东北部和西部的六个省市的调研，作了相关的课题研究，结合近三年来与国外的交流经验，在此基础上才有了今天与大家交流学习的题材。

　　我要讲的第一个问题，就是国家赔偿的范围问题。

　　国家赔偿范围过窄——这一问题不仅是行政相对人深有感触，理论界和实务界也主张国家赔偿法中确立的赔偿范围应当拓宽！在此共识的基础上，存在以下的具体问题需要解决：

　　（1）在哪些方面扩大国家赔偿的范围。个人认为，应当将抽象行政行为纳入行政诉讼案件受理范畴，抽象行政行为侵害相对人权益的，也应该获得赔偿。这样说的根据何在呢？大家都知道抽象行政行为不会带来直接损害。目前我国只有行政复议法中有对具体行政行为所依据的规范性文件一并提起审查。举个例子，为了交通管制，一国实行禁止摩托车上路的情形下，可以通过制定市级政府的禁摩通告、省级政府禁摩通告，甚至是国务院发布的禁摩通告都可以作为依据。可见，抽象行政行为不可能带来直接的财产损失，只有受到处罚时才会受到财产损失。那么，我为什么主张将抽象行政行为纳入赔偿范围？我认为，并不是只有具体行政行为才会造成相对人财产权的损失，老实巴交的公民只要按照规范去做，其权利就受到一定的限制，就有潜在的损失存在，具体行政行为只是中间行为，财产损失的造成是执行行为而不是处罚行为本身。我们对于财产权益损失理解过于狭窄。抽象行政行为在保护权利设定义务时就已经产生了概括的法律后果。那么，抽象行政行为的纳入，应该纳入多宽呢？严格的从逻辑上来讲，在一个完全的法治社会，抽象行政行为应当完全纳入——法律、行政法规、规章、规范性文件，理论上，我认为是对的。但是结合我国目前的情况，立法性质的抽象行政行为不应该纳入国家赔偿——大的原因是我们目前还不是完全的法治社会，现实原因是还没有哪一个诉讼敢把国务院法规纳入审查范围。典型的两起案件：一个是江苏无锡的150农民状告国土资源部；另一个就是沈阳的7个农民状告国土资源部案件。在征用土地的国务院条例里面，征收征用土地的补偿产生争议的（我国相对人一般对征收征用没有意见，有争议的是补偿的多少）由决定征用土地的具体行政机关决定补偿的数额。谁决定征地，谁来确定补偿数额的。告国土资源部超越了国务院的权力，该案件象征意义很大，实际意义不大。后一案件中，批文是国土资源部作的，因此，认为国土资源部超越职权违法行使了国务院的权力。案件后来败诉了，法院依据的是一个内部规定——“国务院的任何决定一律由国土资源部来行文，但是要注明经国务院批准”。是一个技术上的规定，如果以自己的名义对外，就是授权而非委托。国务院不能裁决，因为一旦它就自己的行为做出裁决，就不能成为被告。所以，我认为一个现实的方案就是把行政法规规章以下的规范性文件纳入审查范围——立法性的行政行为以外的其他抽象行政行为纳入审查。