《破产法》司法解释有缺陷 法院职能应有所变化

　　破产管理人最早是我提出要放到这个法律中，又是我提出要单独作为一章的。新《破产法》第22条到第29条一共8条的内容，专章规定了管理人制度，这是一个非常重要的制度。最高人民法院出台的3个关于《破产法》施行的司法解释中，有两条是关于破产管理人的，可见其重要性。

　　两条司法解释的3大缺陷

　　最高院的两个司法解释，一个是关于指定管理人的司法解释，一个是关于管理人报酬的办法。这两个司法解释主要内容在三个方面：一是管理人名册的编制权在高院，由高院授权给中院。管理人名册成为重要关键词。谁能进入管理人名册?什么时候能进入管理人名册?很多法院有担忧，怕没有管理人。实际应该不会有这种现象。按照最高院的规定，由各省高级法院编制，大中城市的中级法院也可以编制管理人名册。第二个设计是评审委员会，管理人名册是由评审委员会作出的。评审委员会的组成没有在司法解释里规定。评审委员会由审判委员会委员、破产审判庭(民二庭)、司法鉴定机构、检察机构组成。第三个设计是管理人的选定，采取三个方式：一是摇号、轮号、抽签，第二是竞争性的，第三是指定性的(特殊的案件，如金融机构破产)。大家对于报酬有不同意见,原定3月底出来的两个司法解释在4月底才出来。

　　我认为这个司法解释有3大缺陷：一个是管理人的选择应更加具有竞争性，让法院退居幕后，由债权人会议决定。我个人认为，第22条第2款应强化，债权人委员会认为管理人有不忠实的行为时可以向法院提出异议申请。但是，目前在制度设计中，法院权力仍然很大。

　　首先，如何形成竞争性机制?现在的较大问题在评审委员会。评审机制可以是法院的公平的打分。我认为不要把管理人名册的编制完全交给法院，应有法院外的专家。法官和律师的关系非常敏感。虽然法官有很多监督机制，我还是担心将来法官寻租还会发生。

　　其次，管理人责任机制。从《破产法》的制度设计看，两个司法解释规定一般破产管理人指定机构，少数破产案件(比较小、法律关系不太复杂)指定个人。这样的制度设计导致最后承担责任的是机构。这回到了集体负责的中国老问题——滥罚无辜。这个制度设计不是很好，这样纯粹由机构负责，与我们修改《合伙企业法》相反。《合伙企业法》修改，分有限合伙和普通合伙，就是要分清律师和会计师个人的责任。现在我们的司法解释这样的规定是有缺陷的。

　　第三个问题是管理人的指定。现在主要的方法是轮号制、抽签制、抓阄，如果一个制度建立在抓阄上，我认为不是个好制度。法院按抓阄方式确定管理人，这个管理人可能能力不符，不了解这个案子涉及的行业，出现利益冲突(最高院做了一些防止利益冲突的规定)。但是我认为，我们应形成竞争机制，这个机制应由债权人发挥较大作用。最后一个问题是关于报酬的问题，按照财产的比例即计件。最早我认为应兼取计件、计时。同时考虑由法院管理人勤勉程度、贡献、投入的时间。这个机制是围绕法院运转的，但是法院应该更加超脱，法院的超脱对破产案件的公平公正有更多的好处。

　　下一步要做的工作

　　第一个工作是各省法院都在做的，即指定管理人的具体办法和管理人报酬的具体方案。这个过程中，我们对两个司法解释的缺陷要加以关注。最高院的培训的力度还是落后。上市公司都在咨询,要申请重整，各高院注意欺诈性破产大规模出现。法律规则最重要的是要防止最坏的情况出现，而不是仅仅关注理想目标。

　　去年各级法院处理的破产案件明显降低，达到最低。全国处理破产案件的高潮是在2003年。去年达到最低的原因：一是大家在等新的《破产法》，二是我们处理破产的手段比较落后。新的《破产法》出来后，可能出现高潮。高潮出现后，法院要么受理，这里面可能就存在逃避债等情况，而法院受理后甄别时间非常短，管理人和法官都做不到特别专业;法官要么拒绝，拒绝的话法律瘫掉了。这对中国市场经济的推进是致命的打击。国际上非常关注我们的《破产法》的实施，是看我国的交易信用能否通过《破产法》建立。如果法院拒绝受理的话，这里会存在很大的问题。《破产法》既是实体法又是程序法，现在很多程序设定是不够的。如法院5天之内必须答复、决定是否受理，这个时间是非常紧张的。

　　第二个工作是管理管理人。目前管理人的管理从制度设计来讲，由法院管理。由法院建立管理人协会是不对的，法院应是社会公正的最后一道防线，不能成为管理人的管理机构。我是非常反对的。我希望《破产法》实施后，能让管理人的管理更加市场化。我建议成立政府破产管理部门，如破产管理局负责解释新《破产法》的政策和修改，负责统计各个法院受理破产案件的数量，负责起诉对企业破产有责任的董事、监事和高级管理人员，负责管理管理人，担任公共管理人。我们的法律实施不下去，就是因为没有执行部门。

　　最后一个工作是建立一系列规则，包括管理人管理的规则，管理人监控的规则，管理人和法院的关系，管理人和债权人会议的关系，管理人跟雇员的关系，都发生了很多的变化，需要细化，使《破产法》发挥更大的作用。