合伙以经营共同事业为目的，其事业之资本应由各合伙人酿出，资本之酿出称为出资。[1]因此，出资乃合伙人因酿出资本所为之给付。出资是合伙得以成立的物质基础。[2]近年来，在合伙实践中，出资出现了许多新问题，这些问题解决得不好将直接影响到合伙的发展。有鉴于此，本文试图对合伙实践中有关出资的新问题进行一些理论上的探讨，以期对合伙实践有所裨益。

　　一、对信用(商誉)、单纯的不作为作为出资的法律思考

　　由于出资对合伙经营十分重要，各国法律对合伙人的出资问题都做了规定。《德国民法典)第 706条规定：合伙人可以代替物或消费物、非代替物或消费物、劳务出资。按照德国学者的解释，代替物或消费物主要是指金钱，非代替物或非消费物主要是指实物。《意大利民法典》第2247条、第 2254条、第2255条规定：合伙人的出资包括财产、劳务、债权。《法国民法典》第1833条规定：合伙人应以金钱或其他财产或其劳务为出资。我国台湾地区民法第667条第2款规定：前项(合伙)出资得为金钱或他物或以劳务代之。美国《统一合伙法》仅规定了合伙人的出资，并未规定合伙人出资的类型，但学者认为，合伙出资应当包括金钱、实物、权利等。[3]在日本，合伙人的出资不限于金钱，不动产、债权、劳务等亦可。[4]我国《民法通则》规定：合伙人可以金钱、实物、劳务和技术出资。《合伙企业法》则规定合伙人可以金钱、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权和劳务出资。将《民法通则》和《合伙企业法》加以比较我们会发现，《合伙企业法》将财产权利明确规定为合伙人出资，但对技术未加规定，事实上，技术作为先进生产力的代表，乃是财产权的一种，因此，以技术出资，应当认为并不违反法律规定。

　　从各国法律的规定看，金钱、实物、权利、劳务作为合伙人的出资已获得法律的肯定，学者也多持肯定态度。[5]但是，随着交易的发展，合伙出资类型也呈多样化，许多合伙人是以信用 (商誉)和单纯的不作为作为出资的，而目前各国法律对以信用 (商誉)、单纯的不作为出资并未规定，学者间对信用、单纯不作为能否作为合伙的出资也有分歧。[6]我们认为，从信用、单纯的不作为的性质考虑，两者可以作为合伙的出资。

　　(一)信用(商誉)

　　信用是指合伙人在社会上的良好声誉。它是一种广义的财富，是一种财产利益。所谓信用出资，是指以合伙人在社会上之名望供合伙利用。例如，在交易上使用其姓名，或对于合伙债务曲其为保证人或者以舌伙人的姓名作为商号(如张小泉剪刀)。合伙人的信用对于合伙来讲虽然不是有形财产，但它却可以给合伙带来潜在的经济利益，它是一种无形财产，完全可以成为合伙的出资。

　　在我国台湾地区，司法院的判例对信用作为合伙的出资就持肯定的态度。司法院二五年院字第1579号解释认为：“以自己之名或堂名附人股本于合伙内者，与附设与它合伙人之股内而为隐名合伙者不同，不问其有无执行合伙事务，均为出名合伙人。”[7]同院三六年院解字第3547号解释认为：“院字第2689号解释所谓其他之物，指金钱以外之动产或不动产而言，至以劳务或信用充资本，其计算方法，法律或契约定有标准者，从其所定，其未定有标准者，自应予以估定。”[8]在一定意义上讲，市场经济是信用经济，信用在现代社会和商业活动中是非常重要的，而对于人合因素占主导地位的合伙而言，信用显得很重要，因为合伙不同于公司，法律对合伙的出资数额没有规定最低限度，其对外偿还债务的能力是靠合伙财产和合伙个人财产做担保的，如果信用好，交易成功的概率也就高，可以说，信用的好坏关涉到合伙的命运。既然信用对合伙如此重要，而合伙又是由合伙人组成的，因此，合伙人的信用当然可以作为合伙的出资。

　　(二)单纯的不作为

　　假设甲经营包子店，一直从事天津“狗不理”包子的加工、制作和销售工作，现乙、丙同甲协商合伙成立饭店，专营“狗不理”包子，那么，甲加入合伙后将不能再从事自己包子店的包子生意，于此情形，甲不再从事自己生意的单纯不作为能否作为新成立的合伙的出资?推而广之，单纯的不作为能否作为合伙的出资?目前，各国法律对单纯的不作为能否作为合伙的出资均未规定，学者对此问题所持的见解也截然不同，有否定说和肯定说之分。否定说认为：合伙人须积极的协力于事业之经营，单纯的不作为仅是消极的不妨害事业之经营，故不得以之为出资。[9]肯定说认为：单纯的不作为，如有财产之价值者应得为出资之标的。[10]我们认为，单纯的不作为能否作为合伙的出资，关键看单纯的不作为的性质。

　　所谓不作为，指有所不为而言，即不从事一定行为。包括忍受他人行为或某种状态，例如不为建筑、不为营业竞争、不排泄废水以及承租人容忍出租人为租赁物之修缮。[11]事实上，不作为在民法上分为单纯不作为和容忍不作为，前者是指债务人不为一定的行为，如不为竞业竞争，后者是指对于一定状态，债务人不为一般得为之防卫。例如，承租人容忍出租人为租赁物的修缮。[12]就合伙而言，由于合伙须共同经营，因此，合伙人的不作为。限于单纯的不作为，主要是指竞业禁止。

　　所谓竞业禁止，乃对于与特定营业具有特定关系之特定行为，加以禁止。其禁止之客体虽亦为特定行为，但其被禁止之主体则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关系者始可。[13]俄国《合伙企业法》第30条规定：合伙人不得经营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。可见，我国是禁止合伙人个人经营与合伙相同的业务的。之所以禁止合伙人进行同业竞争，乃是因为合伙人执行合伙的事务，熟悉合伙的内部情况，而且合伙人对于其加入的合伙的商业秘密知之甚详，如果允许其个人为本人经营与合伙相同之营业，这些秘密很难保持，另外也很难避免他利用职权谋私，比如将客户拉走或将收益较大的交易据为已有，从而导致其很容易以自己的有利地位损害合伙的利益。因此，竞业禁止的根本目的在于维护合伙的经济利益。但是，一个不容忽视的客观事实是，一旦某个合伙人加入一个合伙后即停止自己正在经营的同合伙相同的某种营业，这无疑会使合伙人个人的经济利益受到损害，是不公平的。为了衡平合伙与合伙人个人的利益，如果将合伙人的单纯不作为(竞业禁止)作为合伙的出资乃是比较公平的选择。就性质而言，不为竞争营业，消极不作为亦为合伙的利益，当然可供出资。不过，我们所主张的作为合伙出资的单纯不作为必须具有具体的内容，符合相应的条件。例如，约明合伙成立时即停止正在经营中之某营业，用作出资标的。如果仅泛言不为竞业，则不构成出资。此外，在合伙中，不能全体合伙人均以单纯不作为为出资，因为经营共同事业是合伙的重要特征，如果全体合伙人都以单纯不作为为出资，共同经营将无从谈起，合伙也将无法存续，故以单纯不作为为出资，只能限于一部分合伙人，而不能全体合伙人均为之。综上分析，我们认为，单纯不作为如果实际上可以折算为一定的价值，具有具体利益的内容，完全可以作为合伙出资标的。