内容提示：目前我国对于恶意抗辩行为缺乏立法规制，实践操作存在比较大的障碍。该行为严重违反诚实信用原因、交易安全原则，是规避法律的行为，危害司法公正。应对无效合同恶意抗辩的构成要件进行科学界定;将此类合同的效力认定为绝对无效;由主张对方存在恶意抗辩的相对人承担初步的举证责任，赋予法院及仲裁机构认定恶意抗辩行为的自由裁量权;扩张其引发的责任的内容，合理分配因无效合同产生的既得利益。

　　一、无效合同恶意抗辩的司法困境

　　近年来司法实践中出现了滥用无效合同宣告权进行恶意抗辩的案件，当事人为逃避履行合同的义务或损害对方利益有意违反先导致合同无效，并请求法院宣告合同无效。无效合同恶意抗辩因严重违背诚实信用原则，破坏了合同秩序，在理论和实践中均受到遣责，但由于其表面上符合合同无效的判断标准，且认定恶意抗辩存在较大困难，目前不易制定统一的处理规则。也正是因此，我国仅在一些票据纠纷、保险纠纷中认定过恶意抗辩行为[1]。

　　目前可供参照用于处理无效合同恶意抗辩的相关法律规定有：

　　(1)国民事法律中关于诚实信用原则的规定。

　　(2)中关于缔约过失责任的规定。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

　　(3)合同法中关于附条件合同的规定。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

　　(4)辽宁省高院《关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》第33条第2款：“在当事人一方超越权限订立的合同中，越权人主观上存在故意或过失，而另一方当事人为善意、无过失，此种情况下，如果越权行为人主动提出确认合同无效，则其请求不应得到支持。”

　　但以上规定尚不足以界定无效合同恶意抗辩的概念、认定标准及处理办法，因而导致以下司法困境：

　　(一)同无效恶意抗辩行为的认定

　　在民事法律关系领域，对“恶意抗辩”的认定的难点在于“度”的把握，既包括“恶意”的度、对“恶意”进行干预的度，也包括举证责任分配的度。由于合同本身具备了无效要件，那么究竟应当主动干预该“恶意”还是只能在相对人主张对方存在“恶意抗辩”的情形下才能启动干预程序?“恶意”究竟指的是抗辩人在违反先合同义务时的恶意还是实施抗辩时的恶意?另外，从证据角度看，一方面，恶意抗辩方对合同无效的结果存在恶意，证据准备较充分，相对方在证据的保留上往往缺乏必要的注意;另一方面，对先合同义务的违反往往是通过不作为的方式表现出来，相对人很难证明抗辩人主观上积极追求合同无效的目的，通常仅能提供初步证据。是否应当给予相对方举证责任上必要的倾斜，应采“恶意推定”还是“无恶意推定”?此类问题均为实践中直接面临的难题，上述法律规定或指导意见无法解决。

　　(二)合同效力的认定

　　假设“恶意抗辩”行为得到认定，那么对被抗辩的合同效力应作怎样的认定呢?理论界和实务界主要有以下几种观点：

　　1、认为不应认定合同无效，以防止无效合同恶意抗辩一方不法目的的达到。

　　2、认为合同无效的认定应根据合同法第五十二条的规定，而不论恶意抗辩方的目的为何。因为无效合同属当然、确定、自始无效，任何人均可主张，不因一方恶意抗辩而转为有效。

　　3、认为应区别该合同是绝对无效还是相对无效。绝对无效的合同，当然、确定、自始无效，不受是否存在恶意抗辩的影响;而相对无效的合同，应认定为有效。[2]持这种观点的学者中还有些将相对无效的合同再细分为(1)侵害不特定第三人利益的合同无效;(2)侵害特定第三人利益的合同，如该第三人未主张的，不应当认定合同无效。

　　以上观点均有立论基础，并不统一，且立法态度并不明朗，因此对此类案件的处理难有突破。

　　(三)无效合同恶意抗辩的责任承担

　　基于上述两大顽症，无效合同恶意抗辩的责任承担也成一大难题。合同法律责任的功能在于惩罚违法行为，维护合同秩序，而传统的返还财产、恢复原状、赔偿损失等缔约过失责任的承担并不防碍恶意抗辩方非法目的的实现，法律责任的惩罚和威慑的功能被大大削弱。

　　(四)被抗辩为无效的合同产生的利益归属

　　此问题主要集中于合同被确认无效时的利益的归属。对此，也存在不同观点：

　　(1)认为该利益的取得无合法依据，应收归国有。

　　(2)认为合同既然得到，就应当认定合同有效，应按照合同约定比例在当事人间进行分配。

　　(3)认为不宜收归国有，而应按照一定规则在合同当事人之间分配。分配方案可按合同约定比例、出资比例、贡献比例、平均分配等多种标准。

　　(4)认为恶意抗辩方不能取得该利益，应全部归属于相对方。

　　由于我国立法上仅考虑无效合同中当事人取得他人财产的情形[3]，并未考虑到因合同的实际履行所增加的利润如何分配，因而该利益的性质认定、权利归属均有待解决。

　　二、无效合同恶意抗辩的法理分析

　　(一)违反了诚实信用原则

　　早在罗马法，“诚信”就已经被直接作为具有约束力的规范要素加以看待，直接承认其产生的法律效力，不仅体现在罗马人、异邦人之间的民事关系中，还体现在程式诉讼中[4]。在罗马法中，抗辩本源于作为裁判官“借以纠正法律的不公平之处”[5]，因而要求抗辩权利的行使应当诚信。恶意抗辩甚至被认为是罗马法“诚信”的起源，德国学者普郎克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”制度在含义上是相同的[6]。大陆法系国家沿袭了这一原则，《德国民法典》第242条规定：“[依诚实信用给付]债务人有义务依诚实和信用，并照顾交易习惯，履行给付”[7]《法国民法典》第1134条中规定：“契约应善意履行之”[8]。诚实信用原则不仅要求当事人善意地履行合同义务还应当善意地履行先合同义务。

　　(二)违反了交易安全原则

　　交易安全是现代各国合同法的重要原则，无效合同恶意抗辩人对违反先合同义务的行为产生的后果主观上有过错。恶意抗辩是对相对人信赖合同有效成立的重大打击，一旦恶意抗辩的诉求得到支持，相对人将丧失对正常交易的起码信赖，不利于维护交易安全。

　　(三)是规避法律的行为

　　无效合同恶意抗辩在形式上具备合同无效的条件，但实际上违背了合同法的基本精神，是规避法律的行为，即罗马法上法谚所谓“虽不违反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为”[9]。关于规避法律的行为是否有效，学者有不同理解，一种认为规避法律的行为确定无效;另一种认为只有规避了禁止性规范的行为才为无效。笔者认为：(1)规避法律的行为不应均认定为无效，只有规避了法律法规中的效力性规范才能认定无效;(2)恶意抗辩并不存在效力问题，因为抗辩行为不属于民事法律行为，只是对抗相对人请求的权利，所以只存在该抗辩主张的内容是否能够得到法律支持的问题。

　　(四)危害司法公正

　　无效合同恶意抗辩利用法院的公正判决以实现逃避债务履行或损害对方利益的目的，破坏司法严肃性，严重危害司法公正。但该恶意抗辩与诉讼欺诈还是存在一定区别的。诉讼欺诈当事人一般采取捏造事实、隐瞒真相、恶意串通等行为，导致法院作出错误裁判以达到其非法目的，因而法院据以作出裁判的基础是虚无的，事实是虚假或歪曲的，证据是伪造的。而恶意抗辩则是建立在真实的事实及证据基础上，具有无效合同的表面要件，恶意抗辩人一般仅想逃避民事义务，不具有直接导致司法错误的故意，应注意区别。