报端不乏这样的报道：丈夫因做生意而负债累累，为了逃避法院执行，他与妻子协议假离婚，全部归妻子所有，债务则全部由丈夫负担，离婚后，丈夫出外流浪逃避债主，后来回家，不料妻子已带着财产改嫁他人，妻子还言之凿凿地说，“离婚就是离婚，还分什么真与假”，他最终落得人财两空的下场。难道，法律真的留下了一个黑洞?债务人真的可以借离婚来逃避债务吗?这是一个涉及的问题。正如美国一个学者所说，“因婚姻而产生的家庭，不仅是一个社会组织，也是一个经济组织”， 家庭作为社会的基本细胞，在民事活动中负债是不可避免的，随着经济的发展，从事各种经营活动的人越来越多，人们的消费观念也有了改变，负债已是很平常的事，因此审判实践中经常会遇到夫妻债务的处理问题，但由于的有关规定比较简单概括，人们对于夫妻债务问题的认识存在不少的误区，对行为的后果亦缺乏预见，对于建立公平合理的社会经济秩序非常不利。笔者试以本文作一探究，谈点肤浅的看法，以期可以消除一些错误的认识。

　　走 入 误 区

　　误区之一：离婚诉讼中轻易认定夫妻一方提出的债务的真实性会损害另一方的利益。近几年，绝大部分的离婚案件都存在夫妻债务的问题，双方当事人常常各自提出不同的债务，少则数万元，多则几百万元，另一方当事人则多对债务予以否认，然后各自提供一大堆的欠据、证人证言佐证。由于债权人多为当事人各自的亲朋好友，证言的可信性值得怀疑，欠据亦可能是专为打官司而临时写的，但我们又不能否认实际生活中夫妻债务的债权人恰恰以亲朋好友居多，因此债务的真实性难以分辨。为了防止夫妻一方虚报债务多占财产而损害另一方的利益，不少法官在审理离婚案件时对于债务真实性的认定采取“同一认定法”，即对提出债务一方当事人与债权人分别进行询问，看双方所陈述的债务发生原因、时间、地点、交付方式、接洽过程等细节是否吻合，看欠条与上述细节是否吻合;不吻合的，说明提出债务一方当事人或债权人说了谎，不予以认定;若吻合则予以认定。笔者认为，这种做法存在不少弊端。不少当事人早已与第三人对好“台词”，在细节询问时也能做到吻合无误。考究起来，法官在审理实践中往往存在两种不同的思维，审理离婚案件的时候，侧重于对婚姻案件当事人权益保护的考虑，对债务真实性的认定比较谨慎，需进行债务发生过程细节的同一认定;但在审理债务案件的时候，又侧重于对债权人利益的保护，有欠条佐证的，除非有证据否定欠条的真实性，一般予以认定，并不需要双方陈述债务发生过程的细节吻合，甚至没有书面证据，只要债务人承认的，按照证据规则，被告自认的，原告不需再举证，也可予以认定。正由于存在这样的思维差异，法官在不同案件中采用了不同的证明标准，导致在不同案由的案件中对债务关系的真实性认定结果大相径庭，而这种思维差异无疑是不符合证据规则的。其实离婚案件中夫妻债务的债权人多是当事人的亲朋好友，欠债时间一般比较长，双方对于债务发生细节的遗忘不足为奇;债务发生时没有立据，离婚诉讼发生后再补立欠据的情况亦为数不少。为此，如轻易否定债务的真实性，不利于保护债权人的合法权益。

　　误区之二：已为法院生效判决或调解确定的债务在离婚诉讼中一般予以认定为夫妻共同债务。有的当事人洞悉法官在不同案件中的思维差异后，为避免在离婚诉讼中出现债务真实性认定的困难，他们便与第三人串通，采用先债务诉讼后离婚诉讼的方法，待债务案件的调解或判决生效后，再提起离婚诉讼，以生效的调解书或判决书来作夫妻债务存在的证据，使得债务的真实性难以否认。因为这些生效的债务案件大多已进入了执行阶段，甚至法院已在执行中查封了债务人夫妻的共同财产，为了维护法院生效法律文书的效力，也为了防止债务人借离婚逃避债务，使法院的执行能顺利进行，审理离婚案件的法官一般将该笔债务认定为夫妻共同债务。其实这是将“债务”与“夫妻共同债务”相混淆了，婚姻法第四十一条将夫妻共同债务定义为“原为夫妻共同生活所负的债务”，所谓的“债务”有可能是个人债务，也有可能是夫妻共同债务，上述生效的法律文书所确定的只是债务的真实性，但对于是否夫妻共同债务的性质并未作出甄别，夫妻另一方也无参加债务案件的审理，其抗辩权没有得以保障，因此，在离婚诉讼中，若法院不对债务的性质作出审查，仅依据法律文书便认定债务为夫妻共同债务，夫妻另一方的利益将毫无保障。

　　误区之三：夫妻双方约定财产全部归一方所有，债务由另一方负担的离婚协议内容不能轻易予以准许。这个观点是最普遍的，也是媒体上提及最多的，主要是对于借“假离婚”逃避债务现象的担忧，有文章认为婚姻法第四十一条的规定把夫妻处理共同债务的意思自治权的效力置于法院判决的效力之上，忽视了债权人合法权益的保护，容易导致利用离婚逃避债务，损害债权人的行为发生 。与之同源的观点还有：遗漏债务处理的离婚案件是错案，“假离婚”的调解协议无效等 ，这个观点亦体现在最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第二款的规定“夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外……”，意即认同夫妻负担债务的约定存在逃避债务的可能性。但实际上，这只不过是司法者与公众对于离婚案件对内治理的性质没有充分的认识，因而产生的对法律的误解而已，并非是法律留给赖债者的一个漏洞。

　　走 出 误 区

　　婚姻法关于夫妻债务的规定只有两条，第四十一条 “离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决”，规定离婚时夫妻债务的清偿原则，但对于共同财产不足清偿部分，只规定了解决的程序是由双方协议或由法院判决，实体上怎样清偿未作规定。第十九条第三款“夫妻对存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，规定了婚姻关系存续期间，在约定婚后所得归各自所有的情况下夫妻一方对外所负债务的清偿原则，但对于法定财产制度下夫妻共同债务与个人债务的区分、清偿原则以及清偿债务的责任财产未作规定。为此，我们只能从离婚案件的性质及夫妻财产制度的有关规定中进行推理求索。

　　(一)推理方程式

　　1、离婚案件能否列第三人→离婚案件处理结果对内、外部关系具有不同的效力。离婚诉讼中出现大量的债务分割问题，债务是否存在，债务是夫妻一方个人债务还是双方共同债务，都关系到债权人的利益，离婚诉讼的当事人也往往提供债权人的证言来证实债务的真实性，那么，债权人能否以第三人身份参加到离婚诉讼中呢?这是一个程序性的问题，但实际上与实体处理息息相关。从离婚诉讼的性质分析，离婚案件是身份之诉，主要调整身份关系，虽然会牵涉夫妻间财产、债务的分割处理，但处理结果只是属于内部分割，只具有夫妻间内部的效力，对外并不能产生对抗第三人的效果，对债权人并不产生效力，债权人并不能直接以离婚调解书或判决书为执行根据来申请法院予以执行，而要另行提起债的诉讼来实现债权的追索，因此，离婚案件无须第三人参加诉讼。

　　因为离婚案件处理结果对内、外部关系具有不同的效力，所以，夫妻双方约定财产全部归一方所有，债务由另一方负担的离婚协议，只具有内部效力，不会也不可能损害到债权人的利益。进一步说，利用离婚逃避债务其实一开始就只是债务人的一厢情愿，法律其实并不存在这样的一个漏洞给赖债者去钻，给予赖债者可乘之机的恰恰是误解法律的执法者与债权人自己。所以，在离婚诉讼中，夫妻双方约定由个人负担的债务，只要能证实是双方真实意思表示的，法院应确认其效力，法官过于审查其约定的目的，或认为其有借“假离婚”逃避债务的嫌疑而不予准许，反而是对当事人意思自治权的不当干涉。法律并无“假离婚”一词，正如本文案例中妻子所说的，离婚就是离婚，并没有真假之分，无论婚姻当事人是否离婚不离家，在法律上都是真实地解除了婚姻关系，民事诉讼法第一百八十一条也规定“已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”，笔者认为，有些法院在执行过程中认定债务人夫妻是“假离婚”从而认定离婚协议中财产与债务分割条款无效的做法是不当的。

　　2、夫妻财产共同所有关系是共同共有还是按份共有¬¬¬¬→夫妻共同债务是连带之债。民法通则将共有分为按份共有和共同共有，两者最主要的区别是按份共有的共有人各按自己的份额对共有物享受权利，承担义务，共同共有的共有人，对共有物的全部享受平等的权利、承担平等的义务;按份共有在共有关系存续期间，可以将自己的份额分出或者转让，而共同共有在共有关系终止前，不能分出或转让自己的份额。夫妻财产共有关系是因婚姻关系的存续而形成的，婚姻法第十七条第二款规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，其特征与共同共有相符，这已是法律界的共识。按照共同共有关系的原理，在婚姻关系存续期间，夫妻双方不分份额地对共有财产享有权利，承担义务，并且在婚姻关系存续期间不能请求分割共有财产，只有在离婚时，共有关系才终止，双方才能行使分割请求权。夫妻双方对共同财产有平等的处理权也决定了夫妻应对共同债务平等地承担不分份额的清偿义务，即连带清偿责任。民法通则第七十八条第二款规定“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”，婚姻法第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决”，正是指出了夫妻共同债务的这一清偿原则与清偿顺序。即先以夫妻共同财产清偿，当共同债务的数额大于夫妻共同财产价值或财产约定归各自所有而致共同财产不足清偿共同债务的，由双方协议清偿，协议不成的，由法院判决，夫或妻任何一方都有责任对外清偿全部债务，债权人亦有权选择要求他们任何一方或双方清偿全部债务，至于夫或妻对外清偿的份额超过其内部约定或判定应承担的份额，可就超过部分向另一方追偿。而且这一原则并不因夫妻离婚而改变，离婚后，双方对原夫妻共同债务对外仍应承担连带清偿责任，从这一角度来说，夫妻关系与合伙关系很相似，因此不少学者认为从民法学角度看，夫妻关系在其家庭经营内容方面是一种典型的合伙关系，离婚时夫妻对内部债权债务进行分割是合伙人的对内治理权。 同样，如果在执行过程中，被执行人夫妻离了婚，不论离婚时有无对所执行债务进行处理，也不论有否将法院已查封的财产分割，对于债权人来说，并无效力，被执行人夫妻离婚后，仍需对原共同债务负连带清偿责任，原应用于清偿债务的责任财产也不因离婚时的分割而发生改变，无论离婚时将共同财产分给了谁，都可用于清偿共同债务，如一方清偿的数额超过离婚时所定的份额的，可向另一方追偿。有文章将此称为“预期权利”，认为离婚案件在对第三人有其他债务或义务时夫妻一方获得的权利是一种预期的权利，是在夫妻一方或双方履行了义务后才能获得的权利。 这个推论，最终在最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(二)第二十五条得到证实：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”为此，并不存在遗漏债务处理的离婚案件是错案之说，亦进一步说明了不存在借离婚逃避债务的可能性，法官在审理离婚案件处理财产与债务分割时便不必过多考虑已被法院生效文书确定的债务如何执行的问题。

　　3、夫妻间有否相互代理权¬¬¬¬→判断夫妻共同债务的标准，内部关系与外部关系不同。夫妻间有否相互代理权¬¬¬¬即夫妻一方是否互为双方的代理人，能否以一方或双方的名义对外从事法律行为，而使行为的效力归于双方。明确这点对于区分夫妻一方对外所欠债务是否夫妻共同债务有很大的帮助。最高人民法院对婚姻法作出的司法解释(一)第十七规定“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”从该解释分析，在日常生活范畴，夫妻有相互代理权，一方不需事先征求对方意见，便能代表双方从事民事法律行为;但在非日常生活领域，因所作的处理决定往往比较重大，所以夫妻间原则上没有相互代理权，夫妻双方应当协商一致才能作出决定，以防止夫或妻擅自从事损害另一方的行为;对于善意第三人来说，有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，则适用表见代理制度，即另一方不得以不同意或不知道为由对抗第三人。 这也就是一些国家所称的家事代理权。

　　由此可见，判断“夫妻共同债务”的标准，内部关系与外部关系是不同的，对于善意第三人来说，是夫妻共同债务的，在夫妻关系内部并不一定就是共同债务，例如适用上述表见代理制度而认定的夫妻共同债务，对于第三人来说是夫妻共同债务，夫妻双方要承担连带清偿责任，而对于夫妻内部来说，只是欠债方的个人债务，夫妻双方对外承担责任后，受损害的一方可追索对其利益造成损害的另一方。又如，对于约定财产制度，婚姻法第十九条第三款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，因第三人不知道该约定就而这个原则确认的夫妻共同承担的债务，对于夫妻内部关系来讲，亦只能是一方个人的债务，另一方承担债务后，可向欠债方追偿。而夫妻离婚时遗漏处理的债务，离婚后债权人起诉至法院，法院以外部关系判断标准认定为夫妻共同债务的，对于债务人夫妻内部来说，并不一定是共同债务，持异议一方，可在对外清偿后，以该债务是另一方的个人债务为由，对另一方追偿，以内部关系判断标准进行判断该项债务是个人债务还是共同债务，从而达到夫妻内部利益与第三人利益的平衡。也就是说，婚姻关系内部所称的夫妻共同债务与对第三人所称的夫妻共同债务在某些情况下并非是一致的。结合到审判实践，离婚案件中所认定的夫妻共同债务，在债务案件中必然是夫妻共同债务，而债务案件中所称的夫妻共同债务在离婚案件中就并非必然是夫妻共同债务，法院在离婚案件中不能不经审查就认定债务案件中确定的债务是夫妻共同债务。

　　正因为如此，离婚案件中债务性质的甄别，对于保护夫妻另一方的权益特别重要，因为一旦在离婚案件中认定为夫妻共同债务，便具有不可逆转的法律效果，在债务诉讼中债权人可依此来追索夫妻双方。民事诉讼是私权诉讼，当事人在不损害公共利益及他人利益的前提下所自愿承担的债务，法院应予准许，所以，对于离婚案件当事人提出的在夫妻关系存续期间所欠的债务，除债权人明确表示否认外，法院不应否认其真实性，亦无需特别进行欠款细节的同一认定，法庭调查的重点应在于甄别此项债务是当事人的个人债务，还是夫妻共同债务，此时甄别的标准则是依据着重于平衡夫妻内部利益关系的内部判断标准，如果欠债人不能证明是共同债务的，该债务就只能由其个人负担，从而保护了夫妻另一方的合法权益。

　　(二)夫妻债务的甄别

　　在约定婚后所得分别所有制度下，夫妻债务性质的内部甄别比较简单，一般原则为“谁欠债谁偿还”;对于外部关系来说，第三人知道该约定的，按约定由个人偿还，而第三人不知道该约定的，则按婚后所得共同所有制的情况判断夫妻债务性质，为此，本文只对婚后所得共同所有制度下的夫妻债务甄别进行分析。

　　在夫妻债务性质甄别中，明确欠债行为是否在夫妻相互代理权范围内很关键，而夫妻相互代理权的理论基础是亲属法的家事代理制度。家事代理制度是外国亲属法的一个重要制度，和婚姻家庭尤其是夫妻权利义务密切相关，我国婚姻法虽没有明确规定家事代理制度，但最高人民法院司法《解释(一)》第十七条体现了家事代理制度的精神，在审判实践中可借鉴此项制度来处理夫妻债务问题。家事代理，亦称日常家事代理，源于古代罗马法，是指夫妻双方在日常家事范围内与第三人为民事法律行为时，可代理另一方行使相应权利，家事代理权不以民事代理的显名主义为原则，无需以被代理人的名义为之，其法律后果是由被代理人和代理人共同承担责任，如发生越权代理的情况，善意无过失的相对人仍可援引表见代理以获保护。关于家事代理权的产生根据有委任说和婚姻效力说两种，其中婚姻效力说认为夫妻间因婚姻而生相互代理权，性质为法定代理，此学说为现时多数国家所采用。家事代理的范围一般只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，有学者作出了概括：(1)购买家庭必要的生活日用品;(2)医疗医药服务及必要的保健;(3)家庭娱乐、锻炼及文化消费;(4)个人发展及子女教育;(5)家庭用工的雇佣决定;(6)基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠与或接受馈赠等。

　　1、离婚案件中夫妻债务的甄别。离婚案件中认定夫妻债务的依据是内部关系判断标准。在双方无作特别约定的情况下，因日常生活需要而欠的小额债务，属于家事代理范围，夫妻间互有代理权，不需经对方同意便可决定，区分共同债务与个人债务的关键是举债用途属日常生活范畴的证明。(1)无经对方同意而欠债，能证实欠债资金是用于日常生活需要的，包括用于抚养子女、赡养老人、治疗疾病、购置家用物品等，属共同债务;但超出日常生活需要，个人私自享受高于家庭生活水平的消费欠债，不属共同债务;不能证实用于日常生活需要的，由欠债人承担举证不能的责任，判定属个人债务。(2)证实经对方同意而欠债，即因夫妻共同决定而欠债的，属共同债务，一方否认用于共同生活需要的，由否认方承担举证责任，否认方承担举证不能的后果。

　　对于经营性债务和非日常生活领域的大额债务，超出家事代理范围，夫妻间没有相互代理权，一方代表双方举债应事先取得对方同意或取得对方特别授权。故此区分共同债务与个人债务的重点是对双方共同意思表示的证明，如非双方共同意思决定，但实际用于共同事务或共同利益亦应属共同债务。对此最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条作出了规定“一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务”“不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿”，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第43条规定“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”因法律与司法解释均明确作出了规定，行为人应依规定进行民事活动，因此举证责任在于欠债人。笔者认为对于夫妻共同债务的认定可考虑以下两点：(1)事先经对方同意而欠债，或欠债后经对方追认，属共同债务。共同意思表示的举证责任在于欠债经手人。可以证实的，属共同债务，不能证实的，属欠债人个人债务。(2)虽无经对方同意，但欠债资金用于双方共同事务，属共同债务。资金用途的举证责任在于欠债经手人。这里对夫妻内部而言的“经营性共同事务”包括：双方共同投资，双方共同经营的事务;双方共同投资，由一方经营的事务;一方未经对方同意以共同资产投资，经营收入用于共同生活的事务;一方经对方同意，独自筹资经营，无约定经营收入只归筹资一方所有的事务，因经营收入仍属共同财产，故债务也属共同债务;一方未经对方同意独自筹资经营，经营收入用于共同生活的事务，因对方接受经营收入，属对筹资经营行为的追认，且是经营的受益者，故债务属共同债务。

　　2、债务案件中夫妻债务的甄别。判断夫妻债务的标准为外部关系的判断标准，侧重点在于保护善意第三人的利益。如果依照《解释(一)》第十七条所确立的家事代理标准判断，购置家用物品而欠价款、治疗疾病而欠医疗费用等，债权人不需审查债务人夫妻是否协商一致，只要能证实债权债务关系的存在，即可认定为夫妻共同债务;而在非日常生活领域夫妻间是没有相互代理权的，所以债权人在与夫妻一方从事交易行为，如买卖或借款等，应当明确与之交易的是一人，还是夫妻两人，并有责任审查声称代表夫妻双方进行交易的一方是否取得其配偶同意，或要证明有理由相信债务人是为日常生活而交易或实际将交易得所用于夫妻日常生活。如按此操作，必将对交易效率有较大的妨碍。为此，最高人民法院后来出台的关于适用婚姻法若干问题的《解释(二)》第二十五条对于夫妻债务外部关系判断标准采用了“推定”的方式。该条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”显然将夫妻身份本身视为表见代理的理由，凡夫或妻一方所为之行为一律推定为夫妻双方共同意思表示，夫妻另一方不得以不同意或不知道为由抗辩。因此，在债务案件中，否定债务为夫妻共同债务的途径只有两条，一是证明债权人与债务人明确约定为个人债务;二是证明债权人知道其夫妻采用了约定财产制。举证责任在于夫妻一方，不能证明的，推定为夫妻共同债务。此规定实际上是认为在夫妻法定财产制度下，夫妻间视为具有相互的代理权，与《解释(一)》第十七条有矛盾之处，亦暴露出我国婚姻法中家事代理制度不成熟、不完善之弊。

　　3、夫妻债务的甄别程序。以已婚自然人为被执行人的案件，必然涉及到对其责任财产的确定，从而又涉及到债务性质为个人债务还是夫妻共同债务的审查，现行法律对其程序没有规定，而《民事强制执行法草案(第二稿)》则注意到这个问题，《草案》第三十五条规定，“夫妻共同管理其财产的，对其中一人判决的债务，除其显然为个人债务或判决表明其为个人债务外，推定为夫妻共同债务，配偶另一方可成为被执行人，对债务负连带责任。配偶一方主张该判决的债务为个人债务的，可以另行提起确认之诉”，“夫妻约定财产分别管理并经婚姻机关登记的，对夫妻一方的判决，除判决确定债务为共同债务外，推定为个人债务，不得对另一方执行”， 所规定的审查只是形式上的审查，前者侧重于对债权人利益的保护，后者侧重于对夫妻一方利益的保护。笔者认为，其出发点显然是认为在夫妻法定财产制度下，夫妻间视为具有相互的代理权，而在约定财产制度下，无论第三人是否知情，夫妻间均视为无相互代理权。从效率角度与公正角度考虑，债务性质的甄别，笔者认为还是以审判阶段甄别为主执行阶段甄别为辅的原则进行为好。在债务诉讼中原告以债务是欠债人夫妻共同债务为由，列欠债人夫妻为共同被告的，审判阶段即进行债务是否夫妻共同债务的性质甄别;原告只起诉欠债一方的，被告以债务是夫妻共同债务，应由夫妻共同承担为理由进行抗辩的，如原告要求列被告的配偶为共同被告，予以准许，如原告不同意的，法院可列被告的配偶为第三人，进行债务性质的甄别;原告只起诉欠债一方，没有提及债务性质，在审判阶段没有进行债务性质甄别的，执行立案时或执行中，申请人认为被执行人的配偶要承担责任或需对其夫妻共同财产进行执行时，依照《解释(二)》第二十四条规定，可申请追加被执行人的配偶为被执行人，再行甄别。

　　疑　惑　与　探　索

　　1、清偿夫妻债务的责任财产之确定。按连带之债的当然之义，夫妻共同债务以夫妻共同财产清偿，共同财产不足清偿的，可以夫妻双方的个人财产清偿，这是无庸置疑的。夫妻一方所负的个人债务，应由欠债方以其个人所有的财产进行清偿，这也是不争的。问题是个人财产不足清偿个人债务的，能否以共同财产进行清偿，这是实践中几乎每件以自然人为被执行人的案件都会遇到的问题。依共同共有的原理，共有关系未终止，共有人不能请求分割共有财产，也就是说，夫妻在离婚前，对于共有财产是没有份额之分的，也就不存在以一方在夫妻共有财产中应占的份额用于清偿一方个人债务的可能。婚姻法第十九条第三款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，意即第三人知道约定的，夫或妻一方对外所负的债务，以夫或妻一方所有的财产清偿;最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第二款也规定，不能认定为夫妻共同债务的，应由一方以个人财产清偿，可见是遵循了这个处理原则。故此，在个人债务的执行案件中，应以婚姻法第十八条规定的夫妻一方个人特有的财产进行清偿，个人财产不足清偿的，不能对夫妻共同财产进行强制执行，由于夫妻双方对财产的内部约定，导致法定个人特有财产减损的，第三人不知道的，不能对抗第三人，第三人知道的，按约定的个人财产清偿。照此分析，对第三人非常不利，有文章认为这虽似乎令人难以接受，但由于法定财产制是夫妻财产关系的常态，夫妻一方个人所有财产的情形又为法律所明确规定，故在法定财产制下，夫妻的财产状况应设定为第三人应当知道，第三人在与夫妻一方明确进行设定个人债务的交易时，应该预见到债务清偿的可能性，应了解对方个人财产状况和自行承担交易风险。 笔者同意这个意见，但同时存在一个疑惑：夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产是没有份额之分的，而离婚时进行了财产的分割，夫妻双方便又有了个人的财产份额，那么，没有得到充分清偿的债权人在债务人夫妻离婚后就可以再次要求清偿，也就是说，如果债务人一直不离婚，债权人就一直不能再次得到清偿，那么，夫妻一方的债权人岂不是强烈期待债务人夫妻早日离婚?我们可以设想，这时可能出现的是与债务人“利用离婚逃避债务”现象相反的“利用不离婚逃避债务”的现象了。

　　导致这个有趣的结果是因为我国现行婚姻法只规定了普通财产制，而没有规定非常财产制。非常财产制，是指在一些特殊情况下，经过诉讼适用的法定夫妻财产制，通常是将原夫妻共同财产制改设为分别财产制，例如在夫妻一方破产时，准许另一方的债权人为确保其债权的实现，请求法院通过适用非常法定财产的诉讼程序宣告改用分别财产制，分割夫妻共同财产，有效地维护债权人的合法权益，维护市场交易安全;对夫妻一方来说，基于法定正当理由要求改变原来的共同财产制而又协商不成的，也有权申请适用非常财产制，请求改用分别财产制，以免出现为达到分割夫妻共同财产的目的而选择离婚的现象，维护婚姻关系的稳定。 多数国家民法均有类似规定，我国台湾地区的《台湾民法》也设置了非常财产制。 笔者建议，为维护债权人的合法利益，保障婚姻的稳定，我国婚姻法应设置非常财产制，在夫妻一方个人财产无法足额清偿个人债务时，允许债权人申请适用非常财产制，分割债务人夫妻财产，以清偿债务，避免出现上述债权人希望债务人离婚的滑稽现象。

　　在夫妻共同债务与夫妻个人债务并存的情况下，如果夫妻共同债务的债权人与夫妻个人债务的债权人同时要求受偿，由于夫妻个人均要承担无限责任，那么夫妻个人的财产应当首先满足哪一个债权人的债权求偿呢?法律对此没有作出规定。笔者认为，我们可借鉴与夫妻关系最为相似的合伙组织法律制度中的一些规则。英美国家合伙法有“双重优先权”规则，合伙财产应先用于清偿合伙组织债务，清偿后有剩余，再对各合伙人在其中的应有份额分割，分别清偿合伙人的个人债务;同样，合伙人的个人财产应先用于清偿合伙人的个人债务，清偿后有剩余的，再用于清偿合伙组织的债务。 在我国现行法律制度下，个人财产应先用于清偿个人债务，清偿后有剩余的，再对夫妻共同债务予以清偿。如果设置了非常财产制，在个人责任财产不足以清偿个人债务的情况下，借鉴“双重优先权”规则，共同财产清偿共同债务后有剩余的，则可由债权人向法院申请改设债务人的财产制度为非常财产制，分割夫妻双方在共同财产中的份额，用于清偿夫妻一方的个人债务。

　　2、夫妻分居期间债务之定性。夫妻分居期间一方对外所欠的债务，是否属夫妻债务，有两种不同意见，第一，不应作为夫妻债务处理，理由是夫妻分居期间，没有共同生活，一方无经对方同意所负债务，无用于配偶与子女，另一方却承担偿还责任，有可能是一方故意负债，对另一方显然不公平。 第二，应作为夫妻债务处理，理由是婚姻法规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，即使是分居期间，一方所得的财产在离婚时也作为共同财产进行分割，若期间一方所负债务不由夫妻共同偿还，权利义务不对等。两种意见各有道理，笔者认为，现行法律虽对此没有明确规定，但我国没有别居制度，夫妻分居期间，夫妻关系未终止，其分居行为不具有法律效力，对外也不为第三人所当然知道，在婚后所得共同所有制度下，分居期间一方或双方所得财产仍为夫妻共同财产，故按照夫妻债务外部关系判断标准认定的一方为生活需要而负债务，仍属夫妻共同债务，理应共同承担;而对内部关系而言，婚姻关系存续期间，双方仍有互相扶助的义务，属日常生活所必需或为赡养老人、抚育子女而负的债务，也应属夫妻共同债务，有的家庭一方没有工作，专职负责料理家务、照顾家庭，分居期间另一方不予以经济支持，如果为生活所负债务全由负债人偿还，实有违夫妻互相扶助的义务;但超出此范围，没得到配偶另一方同意所负的债务，如果配偶另一方无享受利益的，则不属夫妻共同债务。但是，外国的一些规定也值得我们注意，多数国家的家事代理制度中，都将婚姻双方分居的情况排除在婚姻双方互有代理权的范围之内。 而我国学者也多认为“夫妻难以共同生活分居达一定期限”可作为夫妻一方经法定程序请求改采分别财产制的情形之一。 婚姻法第三十二条第三款将“夫妻因感情不和分居满二年”经调解无效的，作为准予离婚的法定条件之一，实际已赋予了夫妻分居一定的法律意义，而夫妻因感情不和分居亦事实会引起夫妻财产关系中的一些特殊、复杂、不安定的情况，难以避免夫妻一方在不需负债的情况下故意负债，以达到减少损耗个人财产，增加共同债务的目的，故此我国婚姻法对此应予以考虑，对分居期间的夫妻财产与债务制度作出修改与完善，而为遵循权利义务对等的原则，设置非常财产制仍是其中之关键。