(3)在先注册的一般企业的商号权与在后注册的商标权。对于不够“知名”的企业而言,有人认为,不应作为在先权利加以保护。因为,当一家企业的发展尚未达到“广为人知”的地步,那么一旦有他人将其商号注册了商标,这本身并不构成对他人竞争优势的不当利用。由于二者在某种程度上是在一个起跑线上竞争,因此也无从认定为“搭便车”。
但是笔者认为,不应该对此类企业商号的保护问题持一概否定的态度,应该具体问题具体分析。要区别在先登记的商号与在后注册的商标之间在使用行业、消费群体等方面的情况,严格依据权利在先和禁止混淆的原则判断在后注册的商标是否对于消费者构成了一种误导,从而确定应否赋予在先的一般商号权以相应的保护。
(二) 关于解决冲突的归责原则和法律适用问题
在知识产权的诉讼中,有的学者认为应该适用无过错责任的归责原则。笔者认为这一观点有待商榷。所谓无过错责任原则是民法上的一种较为严格的归责原则。它既不同于通常英美法系中的“严格责任”,也不同于“绝对责任”。《民法通则》中明确规定了无过错责任归责原则的适用情况。因此在作为普通法的《民法通则》没有作出修改之前,就在知识产权领域中予以突破,这种鼓励超前性司法活动和“法官造法”的观点不仅有违法律规定,而且会给我国的法律制度带来极大的不稳定性。因此笔者认为,在处理知识产权纠纷的诉讼中仍应该严格遵守民法通则的过错归责原则的规定,并且可以在坚持过错责任原则的前提下适用过错推定的制度,通过举证责任倒置来缓解原告在知识产权侵权案件中的举证困难,这在某种程度上也可以加快诉讼进度。
在法院实际受理情况中,很多当事人以侵害商标权和不正当竞争为由提起诉讼,这就为法官提出一个适用法律的问题。具体的说,是适用《反不正当竞争法》还是《商标法》?当然这里应该讨论两个法律之间的关系问题。
在知识产权的保护体系中,《反不正当竞争法》和《专利法》、《商标法》、《著作权法》作为单行法,是《民法通则》的特别法。但是通常实践中将《反不正当竞争法》作为兜底法,在其他三个单行法不能规制的情况下予以适用。实际上无论从最初的立法目的和实践的角度,《反不正当竞争法》中关于知识产权的条款均为《商标法》、《著作权法》、《专利法》的普通法。即只有在这三个单行法不能规制的时候才适用《反不正当竞争法》的有关规定处理知识产权纠纷。
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