六、关于公告离婚案件中抚养和分割的问题

    目前，法院审理公告离婚案件形成一种流行的作法，即仅就是否准予离婚作出判决，而对子女抚养、夫妻共同财产的分割和债务承担均不作处理。笔者认为，这一作法是欠妥的。

    首先，子女抚养问题的处理，是离婚案件中必须予以解决的问题。对于父母来说，抚养子女是一种权利（即监护权），但更是一种义务（即抚养义务）；对于子女来说，因为年龄幼小等原因需要父母抚养，享有的是受抚养的权利。离婚案件中首要要解决的是是否准予离婚的问题，但对子女抚养问题的解决则是必须予以解决的问题。在公告离婚案件中，不能因为婚姻一方当事人下落不明而对子女抚养问题不作处理。如果对子女抚养问题不作出明确的判决，则难免让主张离婚的一方当事人有逃避抚养子女义务的可乘之机，也很可能就此剥夺了子女受抚养的权利。因为，如果公告离婚案件中只判决双方当事人离婚而未对子女抚养问题作出判决，则主张离婚的当事人在收到法院判决书后，既可以抚养子女，也可以不抚养子女。值得注意的是，要求离婚的一方重新组合家庭后不抚养子女的情形更为常见，而子女则无据直接要求其抚养；而父母另一方又下落不明。在这种情况下，子女受抚养的权利无疑受到侵害。所以，笔者主张在公告离婚案件中，应当判令子女随主张离婚的当事人生活并由其抚养。如果在判令双方当事人离婚后，下落不明一方当事人重新出现而对子女抚养有异议，则其可以向法院提起变更抚养权的诉讼。总之，公告离婚案件中，子女抚养问题不能“悬而未决”。

    其次，对公告离婚案件中夫妻共同财产的处理也不尽完善。审判实践中主要有以下几种处理情形：第一、只审理判决离婚事宜，而对财产既不作审查，也不作判决。第二、只对财产进行简单审查，主要是根据原告的陈述来确认，而不作具体核实，也不作分割处理。第三、对财产作出明确判决，对下落不明当事人所享有的部分作为子女抚养费判给主张离婚的当事人一方。笔者认为，以上几种作法均有不妥，均不同程度地侵害了下落不明一方当事人的合法财产权利。只判决离婚，而对财产不作审查和处理，是明显不合法的。离婚案件不但要判决是否准予离婚，还要对夫妻财产进行审查和确认，否则不符合法律规定，也不利于维护当事人的合法权益。对夫妻共同财产认定不能仅依据原告的单方面陈述，而应到相关的村组、居委会以及当事人所在单位进行详细核实，因为主张离婚的一方当事人难免不存在隐瞒财产不报或谎报的可能。在查明夫妻共同财产后，在案件卷宗内应有明确的记载和确认，并应由主张离婚的当事人一方与下落不明一方当事人的父母（或其他亲属）或者村组、居委会以及单位相关负责人签字，以充分证明公告离婚时双方夫妻共同财产的真实情况。如果查清夫妻共同财产后而不作具体处理，这势必使夫妻共同财产处于不确定状态，主张离婚当事人是否对财产享有所有、使用、收益等权利均不明确。在这种情况下，主张离婚的当事人一方或无所适从，或擅自处分、变卖夫妻共同财产，这这势必又会严重侵害下落不明一方当事人的财产权利。查明夫妻共同财产后，在下落不明一方当事人未到庭的情况下，简单地将下落不明一方当事人应享有的夫妻共同财产折抵为子女抚养费而判给主张离婚当事人，也缺乏相应的法律依据。夫妻共同财产实际价值多少，下落不明一方当事人应享有的财产价值多少，子女抚养费的计算等，在公告离婚案件中往往不是很明确。如果作出折抵抚养费的判决，就可能出现两种情况：其一，下落不明一方当事人享有的财产的价值高于抚养费，折抵后，主张离婚当事人无疑会得到高出抚养费部分的财产，此系不当得利。其二，下落不明一方当事人应享有的财产的价值低于抚养费，作出离婚判决后，下落不明一方当事人一旦出现，则会以其财产已折抵为抚养费为由拒绝履行以后的抚养义务。所以，笔者认为，公告离婚案件中，对双方当事人的夫妻共同财产既要作出严格审查核实，登记在案，也应在判决条文中作出相应分割处理。下落不明一方当事人应分得的财产应暂由主张离婚的一方当事人管理、使用。这样处理，既具体分割了双方的共同财产，保护了双方的财产权，又明确了主张离婚一方当事人的管理责任，以免主张离婚一方当事人擅自处理、变卖对方当事人财产。如果判决离婚后下落不明一方当事人出现，则其可按照法院的离婚判书向主张离婚一方当事人索要财产；如未果，则可依法申请强制执行。