私募基金合法化的法律分析

私募是相对于公募而言，是就证券发行方法之差异，以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别，界定为公募和私募，或公募证券和私募证券。金融市场中常说的“私募基金”或“地下基金”，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。私募基金作为中国资本市场上“新生力量”在中国股市一派“繁荣”，一路高歌猛进的形式下，逐渐进入许多人的视野，在投资的理论界和实务界的呼吁下，其合法化的问题已经摆在我们的面前，作为律师，在分析中国现实基础上，对其法律上的问题作出以下分析。

一、私募基金的发展历史和现实状况。

（一）、发展历史

1993年-1995年：萌芽阶段，这期间证券公司与大客户逐渐形成了不规范的信托关系；
　　1996年-1998年：形成阶段，此期间上市公司将闲置资金委托承销商进行投资，众多的咨询顾问公司成为私募基金操盘手；
　　1999年-2000年：盲目发展阶段，由于投资管理公司大热，大量证券业的精英跳槽，凭着熟稔的专业知识，过硬的市场营销，一呼百应。
　　2001年以后：逐步规范、调整阶段，其操作策略由保本业务向集中投资策略的转变，操作手法由跟庄做股到资金推动和价值发现相结合转变。

（二）、现实情况

中央财经大学的一份研究报告显示，目前私募基金占投资者交易资金的比重达到30%—35%，资金总规模在6000到7000亿元之间，整体规模超过公募基金一倍。
　　地区分布上，我国的私募资金又主要集中在北京、上海、广州、辽宁和江苏等地，但主体地域却在动态演变。从2001年11月开始，广州地区的交易量攀升很快，并已经超过上海、北京，形成“南强北弱”的格局。

私募基金是在市场发展的血雨腥风中顽强生长起来的，尽管存在着欺诈，存在着诸多的不规范，而且私募基金从出生的那一天起，就始终是躲躲闪闪，处于“地下”工作状态。但是，一直处于“地下”状态的私募基金性质的机构日益增多，它们完全是由市场需求而自发“成长”起来的，其顽强的生命力令人侧目。
　　缺乏合规身份的私募基金对自我保护意识相对较弱的中小投资者是一把双刃剑。一方面部分私募基金灵活的操作手法和成功的运作水平为投资者带来较大的投资机会；另一方面，中小投资者普遍缺乏自我保护的能力及有效手段。即使有自我保护意识，当其权益遭到损害时，组成联合集体与损害者抗衡，但也会由于其是分散的个体组合，因缺乏诸如有效的组织者、专业知识以及联合成本过高等原因而导致无法保护自己的权益。
　　私募基金曾经在股市中创造了不少的神话，其中也潜伏了无数的庄家和主力。然而，由于种种原因，私募基金的经理人却往往十分神秘，他们操纵着上亿资金，但却深居简出。现实中，他们的生活到底怎样？他们的生存状态是什么？他们如何工作？对股市又有着怎样的理解
　　但是中国的私募基金暂时难与国际接轨，主要原因是监管执行上问题。

二、私募基金存在的主要法律和监管的问题。

（一）、私募基金存在的主要问题

第一，由于私募基金具有高风险高收益的特性，所以应该考虑私募基金投资人的风险承受能力。对于个人而言，应该规定投资额的下限；对于机构投资者，也应规定相应的投资额和净资产收益率的下限。

第二，财务杠杆系数的控制，即借款融资的数量应该规定一定的范围，如规定其占基金净值的比例，以控制私募基金的风险。

第三，私募基金定期向投资者披露信息，以增加透明度。

第四，要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。

第五，私募基金应该有固定的组织形式、内部管理章程，以强化其内部控制，并明令禁止银行贷款、国有资产等风险承担能力较低的社会资金投向私募基金。

（二）、私募基金面临的法律问题

私募基金面临的主要法律问题和风险主要是：

第一、   刑法规定的非法集资罪等的刑事责任问题。

第二、   委托人与资金管理人之间的委托管理的民法调整问题。

第三、   基金的组织形式受到商法兼容问题。

第四、   基金运行中受到相关证券期货方面的法律法规规制的问题。

第五、   基金的市场准入和退出及相关善后的法律法规规制问题。

三，法律及监管问题与现实法律法规及规则的兼容问题分析。

（一）、专门立法的兼容问题。

在中国现实的法律法规体系中调整证券与期货投资的法律、法规主要是：《证券法》、《证券投资基金法》、在中国的《证券投资基金法》中 已经为私募基金预留了法律空间，第一百零一条基金管理公司或者国务院批准的其他机构,向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法,由国务院根据本法的原则另行规定。这样为私募基金的发展提供了条件。

（二）、关于刑法中关于证券犯罪的问题。

在现行的中国刑法中关于证券犯罪的规定很多，但是对私募基金最为紧要是非法集资罪，非法集资罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集`资，数额较大的行为。所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。所以以上讲的法律体系的兼容问题很重要 。

（三）、委托人与资金管理人之间委托管理的民法调整问题。

在私募基金的运行中，委托人与资金管理人之间的信任关系很重要，在民法中有符合的法律关系，民事代理关系，这可以依照相关规定进行法律调整，但是，现实中存在的问题是这种代理的规范性问题，在利益分配和风险承担方面的预定很不规范。

（四）、关于基金的组织形式受商法调整的问题。

在现实中存在和可以存在的形式有公司制、合伙制、个人代理三种形式，分别可以受《公司法》《合伙企业法》，《合同法》的调整，采取公司制度，存在体制上严格限制取法灵活性的问题和有限责任的问题，合伙制度虽然有灵活特点但是操作的规范性差一些，而个人代理存在不规范和风险大的问题，根据三种形式，我个人认为在现在阶段，在完善相关制度情况下，合伙制度是比较理性的选择。