案情简介：

　　张某与某生物科技公司签订了为期5年的。双方在劳动合同中约定为6个月，试用期工资为转正后工资的80%.公司安排张某负责某转基因项目的研究。一个月的试用期中，张某发现自己的工作理念与公司主要负责人存有严重分歧，后经双方协商将变更为两年并签订了变更协议。但是双方没有协商变更试用期，张某找到公司负责人询问试用期事宜，公司负责人答复将试用期缩短为两个月，两个月后发放足额工资。3个月后，由于张某与公司负责人的分歧加大，使得其负责的转基因项目一度搁置，公司因此以张某在试用期不符合录用条件为由解除了劳动合同。张某对此表示疑义，认为试用期已过，要求公司承担单方解除劳动合同的违约责任并提出仲裁申请。

　　观点争议：

　　本案中，双方在签订劳动合同时订立了试用期条款，劳动合同期限5年，试用期6个月。后来，双方协商将劳动合同期限变更为两年，而没有涉及试用期，但是双方口头约定将试用期变为两个月。该案需要对认定试用期的效力：(1)当事人口头约定的试用期条款是否有效?(2)如果口头协商变更的试用条款无效，那么如何认定原有书面约定的试用期条款?是全部无效还是部分无效?对此有正反不同的观点：

　　正方观点：我国法律没有明确规定试用期条款的形式，试用期可以书面或口头形式约定。对超过法律规定的期限约定的试用期条款，有人认为应该认定该条款无效，视为当事人双方没有约定试用期。

　　反方观点：我国法律虽然没有明确规定试用期条款应该以书面形式订立，但是，《》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”，而试用期条款作为劳动合同的组成部分，势必应该以书面形式订立。对超过法律规定的期限约定的试用期条款，有人认为应该认定为超过部分无效。

　　笔者观点：

　　笔者比较赞同第二种观点，理由如下：

　　一、试用期应当以书面形式订立，口头形式订立无效

　　首先，《劳动法》第16条第2款规定：“建立应当订立劳动合同”。第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立……”从立法逻辑看，试用期条款作为劳动合同的一部分，当事人也应该采用书面形式订立。

　　其次，从法社会学的角度看，口头形式约定试用期，可能会加剧用人单位利用试用期条款侵害劳动者权益的情形。一方面，试用期间，用人单位和劳动者都享有解除劳动合同的权利，而用人单位基于其强势地位，在劳动者行使解除权时，可能会否认试用期约定的存在，而劳动者则要承担相应的举证责任。这不利于劳动者权益的保护。另一方面，口头约定试用期使得试用期具有不确定性，用人单位更有可能借机反复试用，侵害劳动者利益。