【摘要】在我国证券市场上，上市公司信息披露失真、中介机构出具的法律意见书及会计报表造假屡屡出现，严重破坏了证券市场的“公开、公平、公正”原则，损害了广大投资者的利益。依据法律规定律师在证券市场信息披露中应承担相应的义务及法律责任，律师未尽义务也应承担相应的法律责任。这样才能强化对律师执业队伍的监管，充分保护投资者的合法利益，规范我国证券市场的健康发展。
【关键词】证券市场　信息披露　律师　法律责任
【全文】
　　2002年1月15日,最高人民法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,2003年1月9日最高人民法院颁布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,公布了对审理证券民事赔偿纠纷的新的司法解释，其中第7条将律师事务所等专业中介服务机构及其直接责任人作为虚假陈述行为人被列入虚假陈述证券民事赔偿案件的被告。 本文拟对证券市场信息披露中律师应尽的义务及其相应的法律责任进行分析。
　　一、证券市场信息披露中律师应尽的义务
　　依据《证券法》和相关法律的规定，律师在证券活动中的工作主要是为证券的发行、上市和交易出具法律意见书和工作报告, 在整个执业过程中要遵守律师行业公认的业务标准、道德规范并勤勉尽责。1）在法律意见书中应该按照相关规则规定，对有关的法律问题明确发表结论性意见。对有些事项，尽管规则未明确要求，但对发行人发行上市有重大影响的，律师应发表法律意见。对不符合有关法律、法规的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性做出准确判断的事项，应发表保留意见，并说明相应的理由。在工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，包括所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件。 2）在签署的法律意见书和律师工作报告报送后，不得进行修改,如认为需补充或更正，应另行出具补充法律意见书和律师工作报告。在发行人申请文件报送后，律师应关注申请文件的任何修改和中国证监会的反馈意见，发行人和主承销商也有义务及时通知律师。上述变动和意见如对法律意见书和律师工作报告有影响的，律师应出具补充法律意见书。 3）可以接受委托参与编制招股说明书，要尽职尽责对招股说明书进行审阅、核实，确认招股说明书及其摘要不致因法律意见书和律师工作报告的内容出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏引致的法律风险，在法律意见书和律师工作报告中承诺对发行人的行为以及本次申请的合法、合规进行了充分的核查验证，在招股说明书及其概要中发表声明：“本所及经办律师保证由本所同意发行人在招股说明书及其摘要中引用的法律意见书和律师工作报告的内容已经本所审阅，确认招股说明书及其摘要不致因上述内容出现虚假记载、误导性陈述及重大遗漏引致的法律风险，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任”。 4）发行人向中国证监会报送申请文件前，或在报送申请文件后且证券尚未发行前，出现更换为本次发行证券所聘请的律师或律师事务所情况的，更换后的律师或律师事务所及发行人应向中国证监会分别说明。更换后的律师或律师事务所应对原法律意见书和律师工作报告的真实性和合法性发表意见，并出具新的法律意见书和律师工作报告。5）律师在发行申请文件公开前负有保密义务，并承担泄密责任。
　　在制作法律意见书和律师工作报告的同时，应制作工作底稿。工作底稿应包括承担项目的基本情况，包括委托单位名称、项目名称、制作项目的时间或期间、工作量统计；工作记录，对提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等；相关资料，如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件，重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本，相关的书面保证或声明书的复印件及其他重要资料。对所有资料都应注明来源，涉及律师向有关当事人调查所作的记录，应由当事人和律师本人签名。工作底稿由律师事务所保存，保存期限至少7年。
　　
　　二、证券市场信息披露中律师未尽义务应承担的法律责任
　　　
　　最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条规定：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第161条和第202条的规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”第27条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。” 从近年来证券市场信息披露暴露出的律师违法行为看，有的是律师根本不具有此方面的专业能力，提供的法律服务明显存在瑕疵，出具的法律文件如法律意见书和工作报告不符合法律规定的格式；有的是未能勤勉尽职，违反高度注意义务，没有全面审查上市公司的材料使信息披露不真实或者不全面；有甚者是参与上市公司造假，在法律意见书中虚假陈述欺骗投资者和证券监管部门、误导投资者。
　　
　　此前，我国法律法规对律师在证券市场信息披露中律师未尽义务行为一直予以禁止，并规定了相应的法律责任。《律师法》第３条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。” 1993年4月22日国务院颁布实施的《股票发行与交易管理暂行条例》第73条规定：“律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以3万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”第77条规定了给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。1993年8月15日中国证监会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条界定了证券市场信息披露中存在的虚假陈述行为,第12条规定第11条界定的虚假陈述行为包括律师事务所等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述,第20条规定了相应的行政责任,包括单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可,第23条规定了民事责任，实施欺诈客户行为、给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第4条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。” 1999年7月1日颁布实施的《证券法》，第161条规定了民事责任，第182条规定了行政责任，第189条规定了行政责任及刑事责任，第202条规定了行政责任、民事责任及刑事责任。第161规定，“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就负有责任的部分承担连带责任。”第182条规定，“为股票的发行或者上市出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构和人员，违反本法第39条的规定买卖股票的，责令依法处理非法获得的股票，没收违法所得，并处以所买卖的股票等值以下的罚款。”第189条规定，“证券交易所……社会中介机构及其从业人员……在证券交易活动中做出虚假陈述或信息误导的，责令改正，处以3万元以上20万元以下的罚款……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第202条规定，“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述所指刑事责任，是指《刑法》229条规定的“中介组织人员提供虚假证明文件罪”和“中介组织人员出具证明文件重大失实罪。”该条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情况严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”“严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
从以上规定来看，对于出具法律意见书的律师应承担的行政责任及刑事责任，在学术界、司法界并无多大争议，但对如何承担民事责任不甚明确。１）现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是《股票发行与交易管理暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》，对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任，《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法承担的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。２）对律师的勤勉尽职义务的规定也不详尽。我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要要求律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查。相关的证券法律法规中对律师参与证券业务进行了禁止性规定及中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这对于判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。律师在证券市场信息披露中的法律业务，主要是围绕上市公司信息披露的要求提供有关法律文书，确保信息披露的真实合法。
　　
　　三、证券市场信息披露中律师未尽义务应承担什么样的民事责任
　　
　　证券市场信息披露中律师未尽义务给投资者造成损失的，应当承担民事责任。《合同法》第15条规定，招股说明书为要约邀请，在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的合法性产生合理的信赖。如果由于律师未尽法律义务给委托相对方造成损失，应承担契约责任，但对于广大投资者等不确定第三者来说显然是不行的，因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。如果给投资者造成损失，则应当承担侵权赔偿责任。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。如果律师在法律意见书和律师工作报告中有违法行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系。在司法实践中，证券发行交易的投资者受到专业知识和其所处地位的局限处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因而证券市场信息披露中律师未尽义务行为应适用过错推定原则,即证券律师只有能够证明自己恪尽职守、已按照法律规定和职业道德规范履行勤勉义务才能免除承担责任。
　　
　　确立了过错推定原则，事实上就排除了律师在出具法律文件时的无过错责任，这也符合最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条的规定。律师已按照法律规定和职业道德规范履行勤勉义务，也不能发现上市公司文件中存在的虚假行为或重大误导性陈述、重大遗漏行为，将不承担责任，如在招股说明书及其修正存档时，既不知情也不同意；在招股说明书签发之后购买人购买证券之前，在意识到招股说明书或其修正存在虚假陈述时，即已作出撤回通知并已按规定通告；就他承担责任的部分存在虚假陈述，但已经尽勤勉职责、作充分调查，有合理理由相信上市公司招股说明书及其修正部分是真实合法的。律师对其专业以外事项存在的虚假陈述也不承担责任，如律师不应对审计报告中的虚假内容承担责任。在实际诉讼中，可能有时律师要证明自己完全无过错也不容易，这就需要在过错责任中区分故意和过失。故意就是欺诈，包括推定欺诈，过失宜区别一般过失和重大过失。律师缺乏合理的职业谨慎，应当知道但由于疏忽或大意而未能知道上市公司文件中存在重大虚假、误导、遗漏，不当地发表了法律意见，这是一种消极的违法乱纪行为，其特点是律师未尽勤勉职责，造成虚假文件存在，该文件可能影响投资决定应承担过失责任，包括行政责任和民事责任。判断律师是否存在过失是看他是否尽勤勉义务，判断是一般过失还是重大过失，是看他只是没有严格遵循职业准则与谨慎还是没有依照起码的职业准则与谨慎。律师与上市公司共谋，明知上市公司文件中有重大虚假、误导、遗漏，却仍出具法律意见书，向广大投资者提供虚假信息，这是一种积极的、作为的违法行为，应承担故意责任。这种故意，实质上是欺诈，当事人有主观上的不良动机，这一特征区别于重大过失。但是，如果律师的行为与他的职业、知识、素养极不相称，存在极端的或异常的过失，在上市公司虚假报告文件上出具了法律意见书，却又没有证据表明他们存在故意、欺骗或坑害他人的主观动机，则可认定为推定欺诈，即推定他有主观故意。律师应对他的故意行为，包括欺诈和推定欺诈，承担行政责任、民事责任乃至刑事责任。
　　
　　那么证券从业律师应如何避免出现上述问题呢？一般来说，从事证券法律业务的律师须取得证券律师资格，并应不断提升自己的专业知识和水平；须严格、审慎按照法律和行业规定的标准审查有关材料，只要律师严格遵守各项法律规范和职业道德要求，保持足够的认真与谨慎，就能避免过失发生或者说至少不会发生重大过失；应签定完整的业务委托书，以便明确律师与委托方的权利义务；应保持律师工作的独立性，实践证明，某些律师陷入诉讼纠纷往往是由于他们偏听上市公司的一面之词或受到某种压力及利诱，这就要求律师事务所建立严格的管理制度，对律师的执业工作进行监督；应根据规定提取职业责任风险准备金或购买职业责任保险。