四、破产管理人制度的完善与发展

　　2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》引入了破产管理人的概念，对破产管理人制度用法律形式确立下来，可以说是破产制度发展的一次飞跃，在诸多方面对以前的清算组制度有所发展，如：关于管理人的任职条件，在以往的破产法律制度中规定，清算组成员可以从会计事务所中产生,新法明确规定破产管理人可以由会计事物所等中介机构担任，更能彰显破产管理人的中立性。再如新破产法十三条规定“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”克服了先行法律对清算组选任的滞后性。但仔细分析对比分析，关于破产管理人制度的规定有限仍是以往清算组制度沿袭，存在的弊端仍未完全克服。比如说对管理人出现违法行为侵害债权人利益如何处罚，应负何种法律责任未作具体规定，对管理人的监督机制仍旧过于空泛。这些还有待于进一步研究以期改进和完善。笔者认为完善我国破产管理人制度应从以下方面入手。

　　㈠、破产管理人选任机制加以完善。

　　在破产管理人选任程序中最主要的应是选任主体问题。在我国，不管是现行破产法规定的清算组还是新破产法规定的管理人都是由法院进行指定的。检索其他法律规定选任主体，主要有：法院选任、债权人会议选任、债权人会议与其他机关联合选任。

　　法院选任在当今各国立法例中是较为常见的一种选任方法。意大利、法国、日本、埃及、泰国、韩国、伊朗等国家均实行这种制度。从以上国家立法规定分析可以看出，由作为国家司法机关的法院选任破产管理人，具有较强的权威性，同时可以保证破产管理人及时产生平等保护债权人及利害关系人的利益。但是我们也应该看到由于法院选任主体单一，特别是在我国现在司法权相对于行政权不是强势权力，往往会被其他权力所左右，所以由法院选任有时会抑制债权人的自治能力，侵害债权人的利益。
债权人会议选任也是一种常见的选任方法，债权人会议选任是破产宣告后在召开债权人会议时由债权人会议选任破产管理人，这种选任方法可以弥补法院选任的缺点，保证司法独立。美国、瑞典、加拿大等国实行债权人会议选任制度。但是由于债权人选任破产管理人是在法院宣告破产之后方能施行，具有滞后性的特点，使破产前期工作开展带来一定的束缚。同时由于债权人与破产财产的处分存在利害关系，所以债权人会议选任会使债权人因自己的利益而选任对自己有利的破产管理人，这样势必造成对债务人及其他利害关系人利益的侵害。另外，由于我国破产制度发展较晚，还不太成熟，所以无法克服这种选任制度的弊端。

　　债权人会议选任与其他机关联合选任方式。我国台湾地区破产法64条规定：法院为宣告破产时，应选任破产财产管理人。83条又规定：前项破产管理人债权人会议得就债权人中另行选任。德国破产法中也有类似规定。这种选任方式由于使与破产具有最大利益关系的债权人与相关机关（一般为法院）相结合，既可发扬债权人会议的民主权利，又通过一定机关对这种权力加以一定限制，使这种权力不至于被滥用，使债权人利益和债务人及其他利害关系人的利益达到最大限度的平衡。同时也可以弥补单一债权人会议选任滞后性弊端。我国正处在社会主义市场经济发展完善阶段，相关制度设计还不健全，故笔者认为采用债权人会议选任与其他机关即法院选任相结合的方式更适合我国国情。具体法律设计方式为：首先法院在宣告破产同时指定临时破产管理人，并对其权力加以限制，临时管理人的权力应仅限于接收、保管债务人的财产、帐簿、印章及相关文件资料，以及对破产企业宣告破产后前期事务进行日常管理。但是无对破产企业财产进行处分的权力。在债权人会议召开成立时由债权人会议通过民主表决形式决定破产管理人侯选机构，然后报请法院由法院以裁定的方式指定侯选机构为破产管理人，并全面接管临时破产管理人工作。破产管理人同时对法院及债权人会议负责。

　　㈡设立破产管理人资格准入制度

　　我国现行《破产法（试行）》规定清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。《关于审理破产案件若干问题的规定》中明确：清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商行政管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门指定。人民银行分行可以按照有关规定参加清算组。上述被指定人员参加清算组是以个人身份参加清算组的。新《破产法》第24条专门就我国的破产管理人任职条件作了具体规定，规定破产管理人既可由会计事务所、律师事物所、破产清算事物所等组织担任，也可由具有一定资质个人担任。从这一规定可以看出新法中已在一定程度上淡化了政府及政府官员在破产清算中的作用，更有利于破产清算工作的中立性，可以说是一大进步。从现在世界各国的立法及司法实践看，多数国家都是规定要求具有专门知识与技能的人担任破产管理人，如律师、会计师及其他通晓经贸、法律的专业人事等。部分国家规定必需由专门从业资格人担任，如英国《破产法》规定：在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员，不具备该法要求的资格而任职的，构成犯罪行为。这可以说是最严格的额关于破产管理人资格的规定。鉴于我国的破产制度发展状况，有必要对破产管理人资格作出明确规定，如仿效律师、会计师等实行资格准入制度。现在在我国有些地区，已出现了专门从事破产问题咨询和帮助企业进行破产清算的独立法人机构，名称一般为“破产管理公司”或“破产管理事务所”，但是除新破产法中提到“破产中介事务所”的概念，其他法律、司法解释及行政法规并无关于破产中介机构的相关规定。笔者认为要完善这一制度首先应在法律上作出具体规定，如可以规定，对破产管理人实行资格考试制度，通过考试取得资格证书，并由相关机关注册后取得执业资格，然后由具有一定执业资格的人员组成的破产事务所以单位名义接受相关机构的委托，最后由事务所指派执业人员进行破产清算事务。对执业人员在破产清算过程中过失所造成的损失由事务所承担责任。

　　㈢完善破产管理人监督机制

　　我国现行《破产法（试行）》规定 “清算组对人民法院负责并报告工作，接受人民法院监督。”“清算组应当列席债权人会议并受债权人会议监督”。从法律条文看，规定的粗略简单，不利于实际操作运行。其他人或机构的监督权未作规定，也无破产管理人中的某些成员有违法、渎职、损害他人合法利益的行为应如何处理的规定，另一方面对破产管理人的违法行为也无追究其责任的依据。新破产法第130条规定“管理人未依照本法规定勤勉进尽责，忠实履行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第131条规定 “违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见新法较旧法而言对破产管理人的民事、刑事责任都做出了相对具体的规定，弥补了现行破产法律制度中对清算组履行职责过错无法惩处的不足。使得对破产管理人的监督有了法律上的保障。但是新破产法对如何对破产管理人进行监督还是局限于法院监督及债权人会议监督，唯一不同的就是明确规定了债权人会议对管理人的监督权。债权人会议及法院监督也是当今各国破产管理人监督机制中都发挥重要作用，这里不在赘述，在我国，这种监督机制能否保证破产管理人的职责履行仍值得商榷。因为债权人会议是临时组成的，且成员较为分散，无法对破产管理人的任何事务都进行监督，这就使有时对破产管理人的监督处于真空状态，所以笔者认为应该对此予以改进，如可以由债权人会议选举产生一名或多名常设的监督人，这些监督人可以由债权人会议委派到破产管理人中，并由法律规定，破产管理人对破产企业事务处理、决策应向监督人进行通报，监督人如认为可能侵害债权人利益的事项有权向债权人会议进行汇报，并由债权人会议讨论后对之进行否决。这样保证债权人会议监督的完整性。