第三节 自然人的住所

　　一、住所的概念

　　自然人的住所，指自然人生活和进行民事活动的主要场所。住所与居所不同。居所指自然人暂时生活和进行民事活动的场所。一个自然人可以有多个居所，但是只能有一个住所。自然人的住所，对于决定国籍、享有民事权利、判断诉讼管辖、确定债务履行地与国际私法上的准据法地和遗产继承地等，均有相应的法律效果。

　　(★)二、住所的确定

　　自然人以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。所谓“经常居住地”，指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方，但住院治疗的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。注意几点：一是连续居住一年以上的地方属于经常居住地;二是注意一个例外，即如果在医院连续居住一年以上，不能将医院作为经常居住地;三是注意如果户籍迁出后，没有迁入相应地方，则以原户籍所在地为住所。

　　第四节 监护

　　二、监护人的设立和顺序

　　(★★)(一)为未成年人设立监护人

　　未成年人监护人的设定有两种方式：法定监护和指定监护。

　　1.法定监护。《民法通则》第16条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。据此，未成年人的父母是其当然的监护人，这种监护资格因未成年人的出生而开始。父母因为正当理由，不能亲自履行监护职责，法律允许父母委托他人代为履行部分或者全部监护职责，但父母仍为法定监护人。

　　夫妻离婚后，孩子的父母仍都是监护人，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但以下情况除外：(1)未与该子女共同生活的一方对该子女有犯罪、虐待行为或者对该子女明显不利的;(2)人民法院认为可以取消监护权的。

　　如果未成年人的父母死亡或者失去监护能力，则应按照下列顺序确定其中有监护能力的人担任监护人：(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐。这两个顺序的民事主体担任监护人属于法定义务，而且顺序在先优先于顺序在后的。

　　另外如果关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任未成年人的监护人。

　　2.指定监护。所谓指定监护指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据《民法通则》第16条的规定，对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。此处的近亲属即：(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

　　在指定监护中，必须先由单位指定，然后才能诉至法院。即单位指定是法院裁决的前置程序。

　　(二) 精神病人监护人的设定

　　精神病人监护人的设定有：法定监护和指定监护。

　　1.法定监护。根据《民法通则》第17条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，应按下列顺序确定监护人：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属。

　　如果没有前述符合条件的监护人时，与精神病人关系密切、愿意承担监护责任，又经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友，也可以担任精神病人的监护人。没有以上监护人的，应由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

　　2.指定监护。根据《民法通则》第17条的规定，对担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的，可向人民法院提起诉讼，由人民法院依法裁决。同样，单位指定是法院裁决的前置程序。

　　三、监护人的职责

　　根据《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人的职责主要有：

　　(★★)(一)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益

　　监护人应当保护被监护人人身方面的合法权益，主要包括被监护人的生命健康权、姓名权、 肖像权、名誉权、荣誉权等。

　　监护人不得随意处分被监护人的财产。如将被监护人财产赠与他人、用于监护人购置财产等都是不允许的。除非是为了被监护人的利益，才可以合理利用或处分被监护人的财产。如为监护人看病、买保险、纳税或承担被监护人致他人损害时的赔偿责任等。

　　当被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时，监护人作为法定代理人有权代理被监护人请求人民法院给予保护，代为参加民事诉讼活动。

　　(二)担任被监护人的法定代理人

　　《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定 代理人。”被监护人可以进行与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　监护人不履行监护职责，侵害被监护人的合法权益的，应当承担赔偿责任。

　　第五节 宣告失踪与宣告死亡

　　一、宣告失踪

　　自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。这是对一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在与结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。

　　(★★)(一)宣告失踪的条件

　　宣告失踪应当具备如下条件：

　　1. 失踪事实。包括两个方面的内容：下落不明;这种下落不明的状态持续满2年。2年的起算点是从下落不明的次日开始计算。如甲于1997年2月1日离家出走，杳无音讯。2年的起算点为2月2日，2年的最后截止日为1999年的2月1日。利害关系人从1999年的2月2日开始可以到法院申请宣告失踪。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。如甲于战争期间下落不明，假如战争结束之日为X年的2月1日。2年的起算点为2月1日，2年的最后截止日为(X+2)年的1月31日。利害关系人从(X+2)年的2月1日开始可以到法院申请宣告失踪。

　　2. 利害关系人的申请。利害关系人包括：近亲属、对该人负有监护责任的人、该人的债权人和债务人。利害关系人提起申请时应当具有完全民事行为能力。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。提起申请时，利害关系人没有顺序。

　　3. 人民法院的受理与宣告。宣告失踪的法律事实只能由法院通过特别程序确定，任何其他机关和个人无权作出宣告失踪的决定。宣告失踪的案件采用民事诉讼中的特别程序，由失踪人住所地或者最后居住地的基层人民法院管辖。人民法院在接到利害关系人的申请后，受理案件后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期为3个月。公告期满后，应当根据情况作出宣告失踪的判决或驳回申请的判决。

　　(★)(二)宣告失踪的法律效力

　　自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，故不发生继承问题，也不改变与其人身有关的民事法律关系。宣告失踪产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。

　　失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。财产代管人的指定没有固定顺序，亦非谁申请，谁是财产代管人。应当按照有利于保护失踪人的合法权益的原则确定财产代管人。如甲被宣告失踪后，其妻子乙和父亲丙均主张对甲的财产的代管权，但其妻子乙在甲失踪前就与甲闹离婚，甲失踪后长期住在娘家。在这种情况下，当然应当由其父亲作为财产代管人有利于保护甲的利益。

　　代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益。在涉及失踪人的诉讼中，由财产代管人作为原告或被告。

　　(三)宣告失踪的撤销

　　被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权终止。

　　二、宣告死亡

　　自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。与宣告失踪制度设计不同，宣告失踪主要解决失踪人的财产管理问题，而宣告死亡则主要解决失踪人的整个民事法律关系的状态问题。宣告失踪重在保护失踪人的利益，而宣告死亡重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。

　　(★★)(一)宣告死亡的条件

　　(一)宣告死亡的概念

　　宣告死亡指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。与宣告失踪相比，宣告失踪主要解决失踪人的财产管理问题，而宣告死亡则主要解决失踪人的所有民事法律关系;宣告失踪重在保护失踪人的利益，而宣告死亡重在保护失踪人的利害关系人的利益。

　　(★★)(二)宣告死亡的条件

　　1.有失踪事实。有失踪事实包括两个方面的内容：(1)下落不明。(2)下落不明满一定期限。这个期限为4年，从下落不明事实的次日起算。战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。意外事故下落不明的，期限为2年，从事故发生之日起起算。同时根据《民事诉讼法》第168条的规定，如果意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，可以马上申请宣告死亡。

　　2.有利害关系人的申请。根据《民通意见》第25条的规定，申请宣告死亡的利害关系人有一定的顺序，如果前一顺序的利害关系人不宣告死亡，则后面顺序的利害关系人不得宣告死亡。利害关系人的顺序为：(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利义务关系的人。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，所以被申请宣告死亡的自然人，既可以是被宣告失踪的人，也可以是未经宣告失踪的人。如甲下落不明已经满5年，其妻子乙提出要求离婚，甲所在单位丙要求宣告甲死亡。由于妻子只是要求离婚，说明乙不打算宣告死亡，而配偶是第一顺序的利害关系人，所以甲所在单位申请宣告甲死亡的请求不能得到法院支持。

　　3.人民法院的受理与宣告。宣告死亡只能由人民法院作出判决，其他任何机关和个人无权作出宣告死亡的决定。宣告死亡用特别程序审理，由被宣告死亡人住所地或者最后居住地的基层人民法院管辖。人民法院受理宣告死亡的申请后，应对下落不明的失踪人发出公告，公告期为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月。需要注意的是，如果因意外事件下落不明，但没有经有关机关证明该公民不能生存的，公告期间仍为1年。公告期满后，应当根据情况作出宣告死亡的判决或驳回申请的判决。如果宣告死亡的，判决生效之日为被宣告死亡人的死亡日期。

　　(★★★)(四)宣告死亡的法律后果

　　宣告死亡发生与自然死亡同样的法律后果：被宣告死亡人的民事权利能力丧失;被宣告死亡人与其配偶之间的婚姻关系消灭;继承开始，继承人开始继承遗产;受遗赠人可以取得遗赠等。

　　宣告死亡只是推定，因此如果被宣告死亡人没有死亡的，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。

　　另外被宣告死亡人重新出现或者有人确知其没有死亡时，经本人或利害关系人向人民法院申请，应当撤销其死亡宣告。撤销死亡宣告申请对利害关系人没有顺序限制。

　　宣告死亡被撤销后发生如下效力：

　　1. 婚姻关系自行恢复。被宣告死亡的配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。如果配偶已经再婚的，应当保护再婚后的婚姻关系。如果再婚后离婚、再婚后该配偶丧偶的，夫妻关系不能自行恢复。

　　3.已经成立的收养关系不得解除。被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女为他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意主张收养无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

　　4.请求返还原物。撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产。因继承法而取得财产的自然人或者组织，应当返还原物，原物不存在的，给予适当补偿。原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予返还。

　　5.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

　　第七节 个人合伙

　　一、合伙的概念

　　两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，为个人合伙。另外1997年还通过了《合伙企业法》，因此需要注意合伙企业与个人合伙两者的关系。只有没有表明为合伙企业的个人合伙，还可以继续适用《民法通则》与《民通意见》的有关规定。属于合伙企业的内容，应当参见经济法部分的内容。

　　个人合伙具有如下特征：(1)个人合伙是两个以上公民组成的联合体。(2)个人合伙是以合伙人的意思表示一致为基础，因此必须有合伙合同的存在。(3)个人合伙的财产属于合伙人共有。合伙人对共同投资的财产和在合伙经营中积累的财产，共有享有所有权。

　　(★)二、合伙协议

　　合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的而达成的书面协议。根据《民法通则》第31条的规定，成立合伙必须有合伙协议，而且原则上要求书面形式。但是根据《民通意见》第50条的规定，如果具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

　　三、个人合伙的内部关系

　　(★★)(一)合伙人身份的确定

　　原则上合伙人要共同出资，共同经营。但根据《民通意见》第46条的规定，自然人按照协议提供资金或者实物，并约定参加合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此对合伙人身份的确定，主要从是否分配盈余角度分析，即只要参与盈余分配的，就应当认定为合伙人。当然如果公民不管合伙盈亏，只是获得固定收入，不属于合伙人。

　　(★★)(二)合伙事务的执行

　　合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。故个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。另外合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，其他合伙人则有执行和监督的权利。合伙负责人在法律上视为合伙的代表人，具体执行合伙事务，其执行合伙事务产生的法律后果，应由全体合伙人共同承担。但在合伙内部，其他合伙人可以请求有过错的负责人赔偿其损失。如果合伙负责人超越合伙的经营范围而造成损失，根据《合同法司法解释(一)》第10条的规定，除非属于特许经营、限制经营、禁止经营的内容，否则对外仍然发生效力，由合伙组织承担责任。对内再由其他合伙人追究合伙负责人的责任。

　　(★)(三)入伙

　　入伙指合伙成立之后、解散之前，第三人加入合伙取得合伙人身份的民事法律行为。根据《民通意见》第51条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理;书面协议未约定的，须经全体合伙人同意;未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。因为合伙具有人合性质的组织，要求合伙人之间具有信任关系，故第三人加入合伙组织，必须有严格的程序。原则上入伙必须接受原合伙协议的基本内容，并取得全体合伙人的一致同意。

　　(★)(四)退伙

　　退伙指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人身份。退伙分为声明退伙与法定退伙。声明退伙指出于合伙人自己意愿的退伙，原则上有当事人自己的意思表示即可生效。法定退伙指在发生法律规定的情形如合伙人死亡、丧失行为能力或被开除时出现的退伙。

　　合伙人退伙，有协议的按照协议处理;协议没有规定退伙的，原则上应当允许退伙，但因退伙人退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

　　(★★★)(五)合伙的债务承担

　　合伙债务，指合伙关系存续期间合伙组织在从事经营活动中所产生的债务。承担债务的主体是合伙组织，而履行债务的担保和承担债务的财产范围是合伙的共有财产和每个合伙人的个人财产。

　　个人合伙债务，合伙人应当按照出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担清偿责任。根据《民法通则》第35条的规定，在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任。即每一合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。对于债权人来说，既可以对某一个、也可以对某几个或者全体合伙人先后或同时提起履行全部或部分债务的请求。

　　个人合伙的无限连带责任具有如下特点：(1)合伙人的连带责任随合伙债务的产生而产生，随其消灭而消灭。合伙人仅就其合伙债务承担连带责任。(2)合伙人的连带责任是一种对外责任。在合伙内部，仍然按照投资比例或协议约定确定债务的承担。因此如果一个合伙人超过自己应当承担的部分对外承担了债务，有权就超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿。(3)除法律另有规定以外，这种连带责任不以当事人之间有无约定为转移。

　　新加入的合伙人与其他合伙人享有一样的权利和义务，对其加入之前合伙已经存在但尚未清偿的债务，应与其他合伙人一起承担连带责任。合伙人退出合伙的，退伙人对退出合伙前原合伙的债务，仍承担连带清偿责任。

　　(★★)(六)个人合伙在诉讼中的地位

　　没有起字号的个人合伙，肯定没有经过核准登记，应当以全体合伙人为诉讼主体。个人合伙起字号的，肯定经过核准登记，属于合伙企业，根据《合伙企业法》和《民事诉讼法》的有关规定，合伙企业应当属于民事诉讼中的其他组织，所以在诉讼中应以合伙企业作为诉讼主体。因此要注意：《民通意见》第45条的规定与《民诉意见》第47条之间有矛盾，《民诉意见》第47条与《合伙企业法》有矛盾，按照新法优于旧法的理论，最后是《合伙企业法》优先，故有字号的合伙，以合伙组织为诉讼主体。