09年司法考试阮齐林刑法总则复习指导(下)

　　第五章、共犯

　　一、共犯成立：犯罪故意共同说“共犯过限”;或部分(犯罪)共同说

　　犯罪共同认定要领：共同故意犯罪内容性质相同和共同行为：

　　⒈具有共同故意，才成立共犯;⒉仅对具有故意的犯罪事实承担罪责。

　　二、共犯责任(按照全部罪行处罚;或对共同犯罪结果：一部行为全部责任)

　　例：甲以“杀人故意”乙以“伤害故意”共同加害丙，甲乙二人因故意性质不同，不成立故意杀人罪的共同犯罪。甲是故意杀人罪;乙是故意伤害罪。(完全共同说)。但，就二人行为存在的共同部分(故意伤害)，可以成立故意伤害罪的共犯(部分共同说)。

　　★过限行为，即超出共同犯罪故意范围的犯罪，就过限的部分不成立共犯。侵犯同一对象但没有犯罪意思联络的。通常，盗窃放火案;特殊(1)转化抢劫;(2)寻衅滋事中重伤、致死他人;(3)伤害中杀人;(4)实行过限，例帮助盗窃实行抢劫的;教唆伤害实行杀人的，

　　※共犯成立、责任与主客观相一致原则的一致性：各共同作案人仅在“共同故意”范围内成立共犯、承担共同故意罪责。

　　3.(共犯成立：过限行为、部分共同说)甲乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨，暗藏杀丙之心，但未将此意告诉甲。某日，甲、乙二人共同去丙处。为确保万无一失，甲、乙以入室盗窃为由邀请不知情的丁在楼下望风。进入丙的房间后，甲、乙同时对丙拳打脚踢，致丙受伤死亡。甲、乙二人旋即逃离现场。在逃离现场前甲在乙不知情的情况下从丙家的箱子里拿走人民币5万元。出门后，甲背着乙向丁谎称从丙家窃取现金3万元，分给丁1万元，然后一起潜逃。甲乙丁对丙死亡这一事实的行为性质和责任是什么?(不定项)

　　A.甲乙二人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲成立故意伤害(致人死亡)罪，乙成立故意杀人(既遂)罪，甲乙不是故意杀人罪的共犯。

　　B. 甲乙都对丙死亡结果负责，但甲只有伤害故意，对死亡结果承担过失责任(结果加重犯)

　　C.丁对甲乙加害丙人身的行为不负刑事责任

　　D. 丁与甲构成盗窃罪共犯，是从犯，犯罪金额为5万元

　　三、区别对待：共同犯罪人的种类和处罚原则

　　分类根据：作用为主，兼顾分工。

　　(1)主犯种类：A、集团首要;B、其他主要作用者;聚众首要不全是主犯;

　　对比：首要分子=A集团首要+B聚众首要

　　(2)从犯种类：A次要作用实行犯，B辅助作用帮助犯;

　　(3)胁从犯一种：暴力胁迫;

　　※共犯责任与处罚原则：“1、一部行为，全部责任;2、区别主从、适用刑罚处罚原则”

　　四、教唆犯的责任。教唆未遂

　　被教唆人没有犯被教唆罪，指被教唆人没有犯罪既遂。

　　认识错误：对被教唆人责任年龄的误认不影响教唆犯成立。⑴以为达到而实际未达到;⑵以为未达到而实际达到。

　　五、间接正犯：把他人行为当工具利用：(1)无主的资格人;(2)不知情人

　　六、共犯与形态(未遂、预备、中止)

　　(1)一般情况：以正犯中实行进度最高者为准，任一正犯将犯罪实行既遂的，共犯既遂。(全部责任);帮助、教唆依从于实行犯(被教唆帮助人)进程形态。

　　(2)特殊情况：部分共犯单独中止，①其效力不及于其他共犯人(未遂或预备)

　　②单独成立中止的条件：有效性，“中止失败”也不能单独成立中止。A.在共同实行的情况下，有效阻止了犯罪，使犯罪没有既遂;B.在教唆、帮助的情况下，应当撤回自己的教唆、帮助。否则，不能单独成立中止。

　　注意：中途退出犯罪，不一定成立中止。如果其他共犯人既遂，退出者也随之既遂。

　　七、“对合”行为，对向犯：二人以上以相互对向的行为为要件的犯罪

　　八、“资助”型犯罪(资助危害国家安全活动罪，资助恐怖活动罪)与共犯关系：⒈不适用共犯;⒉符合共犯条件的，以共犯论，如帮助实施具体的恐怖犯罪。

　　§帮助、教唆行为犯罪化(=被分则专门规定为一种罪，如协助组织卖淫、提供伪造出入境证件)，排斥适用共犯的帮助、教唆犯规定。

　　第六章、单位犯罪

　　一、要件：⑴以单位名义：①适格单位，②单位意志，③单位行为;⑵为单位利益或违法所得归单位。

　　二、只以个人犯罪论处的4种情况

　　1.无法人资格的独资、合伙企业犯罪的。

　　2.个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。

　　3.公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。

　　4.盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

　　例： (2005/二/52)下列哪些行为不构成单位犯罪?

　　A.甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动

　　B.甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动

　　C.某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分

　　D.某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款

　　答案：ABCD.

　　三、处罚：双罚与单罚;

　　四、单个单位犯罪，不是共同犯罪

　　1、单位犯罪，虽然可能有很多单位成员参与，但是此时是作为一个法律(人格)主体出现的，不认为是共同犯罪。因此，对于一个单位犯罪主体，有数个责任人承担单位犯罪刑事责任的，只需要根据个人的罪责承担刑事责任。

　　2.对单位犯罪的责任人员，可以适用刑法关于主犯、从犯的规定，区别对待。

　　3.单位犯罪属于共同犯罪的情形可能有：(1)两个以上的单位共同犯罪。(2)单位和自然人共同犯罪。

　　五、单位自首

　　第七章罪 数与数罪并罚

　　一、处理罪数的原理

　　⒈“以事实为根据”正确认识案件中的行为性质、一行为与数行为。

　　人的目的、意思对行为性质、个数的决定性作用，目的行为论，不能机械看动作的个数。伤害，临时起意取财的，抢劫暴力伤害后取财的;杀人后抛尸。拦路强奸，一怒之下……把外部动作的个数以犯罪意思的个数结合起来判断

　　⒉“以法律为准绳”正确认识法律规定某种犯罪应有的内容

　　⑴在手段方式上：如绑架，包括拘禁、勒索、即暴力中轻微的人身、人格侵犯、强奸包含伴生的对被害人猥亵。但若对另一人或强奸之后猥亵，劫持人质、长期拘禁的

　　⑵在结果上，寻衅滋事、聚众斗殴、刑讯逼供、非法拘禁

　　⑶犯罪的事后不可罚行为。如盗窃后窝藏转移赃物的;盗窃枪支后持有行为

　　⑷犯罪的事后应予并罚行为，盗窃违禁品，毒品、淫秽物品贩卖的，但是送人、持有不并罚，状态犯-继续犯

　　⑸共同犯罪场合，对其他共犯事实的不知情的犯罪行为。

　　⒊处理刑事案件原则

　　以法律为准绳恰如其分评价。⑴评价表标准：刑法分则各条构成要件;⑵“恰如其分评价”，既不能遗漏，也不能重复处罚。制售伪劣商品――暴力阻碍稽查。抢手机又使用。盗版又销售盗版物，一罪数罪?

　　二、掌握罪数与数罪并罚的思路

　　(一)一般规则

　　⒈确定罪数：一个意思o一个行为→符合一个法律构成=一罪;数意思o数行为→符合数构成=数罪

　　⒉数罪并罚：

　　⑴分别定罪;⑵分别量刑;⑶将所判数刑依法(数罪并罚原则)决定执行的刑罚

　　(二)酌情不数罪并罚的情形：①想象竞合犯;②牵连犯;③吸收犯。

　　※“酌情”不并罚情形的：①一行为同时犯数罪或②手段行为或③结果行为又犯其他罪的，择一重罪处罚。其中，①是想象竞合犯，②是牵连犯，③是牵连犯或吸收犯。

　　1.想象竞合犯

　　⑴概念：一行为而同时触犯了数个罪名。

　　⑵特征：①行为人只实施了一个犯罪行为;②“同时”触犯了数个罪名。

　　⑶常见类型：想像竞合犯常见的类型是：行为人在实施一个盗窃行为的同时触犯了其他罪名，其他类型如，使用破坏性手段盗窃，同时触犯盗窃罪和故意毁坏财物罪的，使用暴力妨害公务，致人轻伤，同时触犯故意伤害罪和妨害公务罪的等等。销售伪劣产品

　　⑷处理原则：从一重罪处罚，不实行数罪并罚。

　　2.牵连犯、吸收犯，数行为按照一罪处罚的情况。①牵连犯、②吸收犯、③连续犯。

　　⑴概念：实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为(或者方法行为)和结果行为又触犯了其他罪名的情况。

　　⑵牵连关系：①目的行为与手段行为的关系;②原因行为与结果行为的关系。

　　⑶类型：①方法或者手段行为与目的行为(主行为)的牵连。

　　②原因行为与结果行为的牵连。

　　常见的牵连犯有：为了走私而骗购外汇，构成骗购外汇罪的;为了骗购外汇又伪造文书，如海关的单证、外汇管理机关的批文，构成伪造公文罪的，形成3罪牵连;伪造金融票证，然后使用该伪造的金融票证进行票据诈骗或者金融凭证诈骗的;因为受贿而徇私枉法或者枉法裁判的;为了擅自设立金融机构而伪造有关国家机关公文的等等。

　　⑷牵连犯的处理原则ァ—

　　1、一般酌情不数罪并罚。牵连犯是数行为犯数个不同种的罪，属于实际的数罪。但是，鉴于数行为之间存在着牵连关系，认为实行数罪并罚过于严厉，通常择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚，所以被称为处断的一罪，或者说实际的数罪处罚时作为一罪。5.根据学理解释，组织卖淫又有强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪进行处罚。

　　(三)法定一罪，不数罪并罚的情形：“加重犯”……继续犯;结合犯、结果加重犯……

　　1.绑架并杀害人质的(第239条)。

　　2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的(第240条第(3)项)。

　　3.拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的(第240条第(4)项)。换句话说，这个强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况。

　　4.组织卖淫又有强迫卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪进行处罚(第358条)。

　　5.以强奸的手段迫使卖淫的(第358条第(4)项)。

　　6.组织他人偷越国(边)境又非法拘禁被组织者的(第318条第4项)。

　　7.组织、运送他人偷越国(边)境使用暴力抗拒缉查的(第318条第5项)。

　　8.走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的;或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的，这在理论上一般理解为牵连犯(第347条第2、3项)。

　　9.非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第205条(虚开增值税专用发票罪)、第206条(伪造、出售伪造的增值税专用发票罪)第207条(出售增值税专用发票罪)的规定定罪处罚(刑法第208条第2款)。

　　(二)法定从一罪处罚不适用数罪并罚的情况

　　1.盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处(第196条第3款)。

　　2.伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚(第171条第3款)。

　　3.私拆、毁弃邮件、电报从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯(第253条第2款)。

　　4.因受贿而徇私枉法，民事、行政枉法裁判、滥用执行判决裁定职权、执行判决裁定失职的，择一重罪处罚，不实行数罪并罚(刑法第399条第3款、刑法修正案四)。也有人对这项法律规定从理论上解释说，这是牵连犯，故不数罪并罚。

　　5、国家机关工作人员与被执行人、担保人、协助执行义务人通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的;以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有前述行为的，同时又构成刑法第385条(受贿罪)、第397条(滥用职权罪)规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　6.犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第3款)。

　　7.犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第3款)。

　　8.为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条。解释为牵连犯。

　　9.抗税行为同时妨害公务或致人伤害的，属于刑法第202条规定的(抗税)“情节严重”，以抗税罪一罪处罚。

　　(三)法定的“转化罪”不是数罪，不实行数罪并罚

　　1.非法拘禁他人，故意暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处(第238条)。

　　2.刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处(第247条)。

　　3.虐待被监管人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处(第248条)。

　　4.聚众斗殴造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处(第292条)。

　　5.非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处(第333条第2款)。

　　6.在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的(第269条)。

　　7.携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处(是否属于转化罪尚未定论)(第267条第2款)。

　　(四)其他法定一罪

　　1、继续犯：

　　⑴犯罪行为可对法益进行持续侵害的犯罪。

　　⑵特征：①一个犯罪故意;②侵犯同一客体(法益或社会关系);③犯罪行为能够对客体形成持续、不间断的侵害;④犯罪既遂、造成不法状态后，行为人仍能继续影响不法状态使客体遭受持续侵害。

　　⑶类型：①持有型犯罪，如非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有假币罪。另外，也有人认为窝赃罪，窝藏毒品毒赃罪等属于继续犯。②不作为的犯罪往往具有继续犯的特点，如遗弃罪，拒不执行判决、裁定罪，战时拒绝、逃避兵役罪等。③侵犯人身自由的犯罪，如绑架罪，拐卖妇女、儿童罪也都是继续犯。关于重婚罪是否继续犯存在分歧。我国的通说似乎认为是继续犯。

　　⑷效果：

　　①追诉时效的起算时间推后，不是从犯罪成立之日起计算，而是从犯罪行为终了之日起计算;

　　注意，挪用公款罪、挪用资金罪不是继续犯。挪用公款归个人使用，超过三个月未还构成犯罪的，其追诉时效从犯罪成立之日起计算。

　　②只认为一罪;

　　③犯罪继续期间。在犯罪既遂以后，如果犯罪行为继续侵害客体，属于正在进行的不法侵害，允许进行正当防卫。其他人加入的可以成立共犯。

　　继续犯与“状态犯”、“即成犯”。根据犯罪成立的时间与发生构成要件结果乃至侵害法益的状态的关系，有即成犯、状态犯和继续犯之分。

　　即成犯，指犯罪行为造成构成要件结果，同时犯罪既遂并同时发生侵害法益结果或危险状态(犯罪结果、既遂、法益被害三者同时出现)，该不法状态虽继续存在却不再受行为人影响。

　　状态犯，指发生侵害法益事实后犯罪已经结束，其后侵害法益的状态可能因行为人的影响而依然存在，但这种存续的侵害法益的状态不另成立犯罪。

　　2.结合犯，指《刑法》把2个独立的犯罪结合规定为一罪的情况。

　　3.集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类行为的犯罪，即法律规定把数个同类行为规定为一个罪(一个犯罪构成)。包括三种情况：①常习犯、②职业犯、③营业犯。

　　4.结果加重犯

　　行为具备了基本的犯罪构成，同时又造成一个作为加重法定刑的结果。A故意犯和过失犯均有结果加重犯;B，(基本犯是)过失犯的，对加重的结果只能是过失;(基本犯是)故意犯的，对加重的结果既可能是故意也可能是过失。

　　5.法定的“选择一罪”，不数罪并罚。如走私、制造、贩卖、运输毒品罪。

　　五、法定或司法解释应当数罪并罚的情况

　　1.组织他人偷越国(边)境，运送他人偷越国(边)境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚(第318条第2款)。

　　2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚(第157条第2款)。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。

　　3.犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚(第198条第2款)。

　　4.纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，并且要数罪并罚(第204条第2款)。解释为想象竞合犯。

　　5.犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚(第120条第2款)。

　　6.收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚;收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚(第241条第4款)。プ⒁馐章虮还章舻母九、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童罪一罪处罚(第241条第5款)。

　　7.组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚(第394条第3款)。

　　8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。(最高法院(1999年5月9日)关于审理挪用公款案解释第7条)解释为牵连犯数罪并罚特例。

　　六、法条竞合犯：一行为触犯数法条，而数法条之间存在着包容或者交叉关系的情况。

　　1、对于法条竞合犯适用法律的规则是具体的或者特殊的优先于一般的、笼统的规定。特殊情况下择一重罪。

　　⒉类型常见法条竞合现象：

　　(1)合同诈骗罪与贷款诈骗罪;

　　(2)重婚罪与破坏军婚罪;

　　(3)传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、组织播放淫秽的音像制品罪;

　　(4)故意伤害罪(轻伤)，与刑讯逼供罪、非法拘禁罪;

　　(5)过失致人死亡罪，与医疗事故罪、重大责任事故罪、交通肇事罪、失火罪、过失投放危险物质等;

　　(6)故意毁坏财物罪，与破坏生产经营罪、破坏电力设备罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪;

　　(7)破坏广播电视公用电信设施罪与破坏军事通信罪。

　　(8)盗窃罪，与包含“盗窃手段”的犯罪(参见盗窃罪部分)。

　　(9)诈骗罪，与包含诈骗内容的犯罪(参见诈骗罪部分)

　　(10)抢劫罪，与包含抢劫手段的犯罪

　　(11)抢夺罪，与包含抢夺手段的犯罪。

　　七、盗窃、抢夺、抢劫等侵犯财产罪的“事后行为”的罪数问题

　　⒈盗窃普通财物，事后实施窝藏、转移、销售等掩饰隐瞒盗窃犯罪所得(赃物)及其收益的，属于“事后不可罚”行为，只论以一个盗窃罪。抢夺、抢劫财物后的处置赃物行为同理掌握。

　　⒉金融票证、有价证券同属于财物。盗窃信用卡而后冒用该信用卡的，仅论以盗窃一罪，冒用的金额算作盗窃既遂的犯罪金额，抢夺、抢劫信用卡后的冒用行为同理掌握。同理：盗窃存折、票据等金融票证而后又实施冒领等诈骗行为的，通常认为是盗窃之后兑现赃物的行为，仅论以盗窃一罪，兑现的金额算作盗窃既遂的犯罪金额。抢夺、抢劫金融票证后的冒领行为同理掌握。

　　⒊盗窃毒品、淫秽物品等违禁品而后处置违禁品的行为触犯贩卖毒品罪、传播淫秽物品牟利罪的，以盗窃罪和贩卖毒品罪、传播淫秽物品牟利罪数罪并罚。但是仅仅是持有的，仍仅以盗窃罪一罪处罚。抢夺、抢劫违禁品后的处置行为同理掌握。

　　⒋盗窃枪支的，属于刑法特别规定，成立盗窃枪支罪，其后对该枪支的持有、销售等行为，属于盗窃枪支罪的事后不可罚行为。不能再论以非法持有枪支罪、非法买卖枪支罪。抢劫、抢夺枪支后的处置行为同理掌握。盗窃、抢夺、抢劫爆炸物、危险物质等的处置行为也同理掌握。

　　第八章刑罚论

　　1、刑罚目的：一般预防和特殊预防;报应主义

　　2、死刑适用(1)不能适用死刑的对象，犯罪时不满18岁的人;审判时怀孕的妇女不适用死刑。审判时：自侦查羁押时起;人工、自然流产的仍按孕妇对待。(2)死刑(立即执行)与死“缓适”用条件：A、共同要件：罪行极其严重;B、不同点：是否必须立即执行。(3)死缓核准执行死刑的条件：是否故意犯罪(注意不包括过失犯罪)，通常应是具有抗拒改造性质的。⑷死缓期限，自判决确定之日起二年，到期当然减为无期。

　　3、财产刑的适用：⑴罚金刑的科处：①选科、②并科、③选科并科混合。⑵金额：①未规定数额的，千元以上;②比例;③规定数额。⑶科处金额多少根据：①犯罪情节;②酌情考虑缴纳能力。⑶可以单处罚金的情况。参见财产刑司法解释。①犯罪较轻;②不关押不致危害社会;③具有司法解释的情形之一：未成年犯、偶犯、从犯、胁从犯、自首立功、退赔较好等。⑷减免事由：①遭天灾或人祸(疾病)、②因而没有可供执行的财产。否则：随时追缴。

　　4、剥夺政治权利刑的适用和执行⑴应当附加;⑵可以附加;严重破坏社会秩序罪：重伤害、重大盗窃、抢劫、绑架等;⑶执行，在主刑执行时即执行，刑期计算，主刑执行完毕。

　　5、从轻、从重、减轻处罚的理解与适用：减轻处罚：⑴“低于”法定最低刑判处刑罚，与从轻处罚的区别;⑵减轻的适用条件：A具备法定情节;B酌情减轻，需经最高法院核准。

　　6、自首与立功认定：参见自首立功的解释，

　　§自动投案的难点：司法人员依据刑事诉讼法第92条规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”对犯罪嫌疑人进行“传唤o讯问”，讯问时交代罪行的，不是自动投案。除这种意义的“传唤o讯问”之外，行为人在罪行尚未被发现之前，因接通知、口信接受盘问、询问，就交代罪行的，认为是自动投案。

　　※治安处罚拘留交待罪行的，成立自首

　　※数罪的，自首对罪成立(不是对人的)，自首何罪何罪算自首;

　　※共犯的自首→如实供述，包括同案犯同案罪行;共犯立功→→协助抓获→→提供隐匿地点

　　※投案供述后又翻供的，一审判决宣告前仍有机会

　　★协助抓获其他犯罪嫌疑人的认定：提供隐匿地点属于协助抓获;交代“他人自然情况”的，不属于协助抓获

　　★重大立功与一般立功的区别。是否重大：罪该处无期徒刑以上刑罚或省以上范围影响。

　　★自首与立功的区别：供述本人还是他人罪行。共犯如实供述包括供述同案共犯

　　两高《办理职务犯罪案件认定自首、立功等意见》(2009.3)

　　一、关于自首的认定和处理

　　根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。……

　　犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

　　没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

　　没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

　　单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

　　二、关于立功的认定和处理

　　立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

　　据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的;揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的;提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

　　犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。……

　　据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的;(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

　　犯罪分子检举、揭发的他人犯罪……被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

　　三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

　　犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：(1)办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

　　犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

　　7、数罪并罚：⑴判决宣告前数罪：⑵刑罚执行中数罪并罚：①“已执行的刑期”;②发现“漏罪”与犯“新罪”并罚在方法上的区别：减去“已经执行刑期”的次序不同：漏罪：先并后减;新罪：先减后并。

　　8、累犯，：⑴时间前提，刑罚执行完毕或假释期满以后;⑵主刑执行完毕;⑶不包含过失犯;⑸毒品再犯。

　　9、缓刑、假释的适用与撤销(参见假释司法解释)

　　★禁止假释对象：1、累犯;2、因暴力罪一罪被判10年 以上;此规定无溯及力，解释第12条。

　　※缓刑、假释、管制、剥权执行异同：⑴对言论自由等政治权，剥权剥夺，管制限制;缓刑假释不问;⑵对行动自由，剥权不管。

　　§对于暴力犯和国事犯(危害国家安全的罪犯)，法律没有规定不得缓刑。

　　§有关司法解释对未成年人“可以”或“应当”适用缓刑的情形。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条：对未成年罪犯符合刑法第72条第1款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：①初次犯罪;②积极退赃或赔偿被害人经济损失;③具备监护、帮教条件。

　　§法律在此没有明文对缓刑犯剥夺或限制言论、出版、集会、结社等自由民主权利。

　　§①缓刑考验期内“犯新罪”，考验期满以后才被发现的，不妨碍对其撤销缓刑数罪并罚。②缓刑考验期内“被发现漏罪”的，一般应对漏罪定罪判刑，并撤销缓刑数罪并罚，但是，如果漏罪之刑与缓刑之罪的刑期合并仍在3年以内，仍然可以对数罪并罚的刑期适用缓刑。③如果缓刑考验期已经过，发现犯罪分子在缓刑之前的漏罪的，只需对漏罪进行追诉，不能撤销缓刑。

　　10、追诉时效的期限、起算、重新起算(时效中断)、不起算(时效延长)：⑴期限：第87条(5/10/15/20)、⑵起算：89条：①犯罪成立之日;挪用公款不是继续犯，玩忽职守等从结果发生之日起计算;②行为终了之日：继续犯、连续犯。⑶重新起算：A罪追诉时效从犯B罪之日起重新起算。⑷不起算：①立案后、逃避侦查审判的;②被害人控告、应立案未立案的。

　　空间效力

　　(一)宏观：空间效力的体系(位序)和犯罪地认定：以属地原则为基础其他原则为补充第6条-11条：域内(犯罪)o域外(犯罪)两分，域内优先。

　　第6条：在中国领域犯罪的……;第7条：中国人在外国犯罪的……;第8条：外国人在外国犯罪的……

　　第9条：对于国际犯罪……。

　　(二)细节

　　1.属地原则适用例外：法有特别规定的4种情形;⑴不适用中国法;⑵不适用内地法;⑶不适用刑法典(相对附属刑法和特别刑法)⑷不适用刑法典个别条款，民族自治地方。

　　2、犯罪地认定：1.行为o结果;2.未遂;3.跨国：共犯、预备之一部。

　　3、属人原则：原则与灵活

　　4、外国人在外国的犯罪，保护原则适用3条件。三年以上、双方可罚

　　5、普遍管辖，或引渡或起诉

　　6、中国驻外国使馆中发生的犯罪(保护原则);国际列车上发生的犯罪(属地+双边协议)，即使在行驶国外，也不排除效力。

　　7、管辖权冲突与保留，第10条