(5)因违反义务之不作为所生之侵害身体。台湾学者认为,道路管理人怠于修缮,因而使人负伤;电灯公司就现代技术上系属可能防止漏电,怠于为设施,因而发为,使人负伤;医师施手术后,于适当时间,怠于除去绷带,因而使化脓等,均为此种侵害身体权行为。这种看法不无道理,所应注意的是,侵害身体权或健康权,从行为的外观上,都是作用于公民的身体,区分时仍要以是否被破坏公民肌体组织功能完善作为标准,而非只要是上述违反义务的不作为所生的身体侵害,均为侵害身体,还是要以行为的后果论,没有造成伤害后果的,为侵害身体权;造成身体机能伤害的,为侵害健康权。
1993年5月,韩国汉城市某公司女职工杨某(40岁,未婚)参加该公司全体女职工的身体检查,在接受预防子宫癌检查后,突然发现阴道出血,并伴有阵痛感。杨某去妇科医院检查,发现处女膜损伤。10月,该女职工以“处女膜损伤引起的精神打击诱发忧郁症”为由,向法院起诉。起诉书申明,该女职工尚未结婚,把女性的贞操看作比生命还宝贵,以女科检查前,医院事先并未说明会损害处女膜,因而,这是一次重大医疗事故,因而提出索赔请求。
在该案中,医院方的医疗过失显而易见,但该医疗过失行为究竟侵害受害人何种权利,见解并不相同,一说认为处女膜是女性贞操的重要标志,医疗过失损伤受检人处女膜,为侵害贞操权;另一说认为是侵害健康权。我认为,处女膜虽然是女性贞操的重要标志,但损坏处女膜的行为并非都是侵害贞操权的行为,这是因为,侵害贞操权的行为以故意为构成要件,必须以故意破坏他人贞操为必要条件。从医学角度上说,处女膜是女性内生殖器的附属部分,对于身体机能的完善性和正常运行无关联,对其损坏,不会造成健康权的损害,而是破坏了身体组织的完全性和完整性,因而侵害的是身体权。对此,认定为医疗过失之不作为所致侵害身体权,更为准确。
(6)不当之外科手术。医师施行手术,依现时通说认为,手术系为保全生命或身体之重要部分而较小之牺牲,其目的正当,故欠缺违法性,医师之手术,得患者或其法定代理人之同意而行者固无论,即未同意者亦然。惟若医师不合手术之方法或治疗之目的的及施行过度,致侵害患者之身体者,仍属于身体之侵害,而为损害赔偿之原因。例如,对女性公民施行阑尾切除术而伤及生殖系统,造成一定的损伤但未失生殖机能,为身体权的侵害。所应注意者,这种侵害身体权的行为,行为人的主观方面应当是过失。如果是借用手术机会故意进行伤害,如利用切除阑尾的机会摘除其卵巢,则为故意伤害罪。
(7)损害尸体。自然人死亡后,民事权利丧失,其所遣尸体仍应依法予以保护,为一致意见。但是,依据何种理由进行法律保护,意见分歧。对此,作者在后文设专节进行研究。
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