《建设使用权》研究
    关键词：物权法——建设用地——建设用地使用权——国有土地建设用地使用权——集体所有土地建设用地使用权——宅基地使用权——乡镇、村企业的建设用地使用权——保护农用田——土地征收——收益差额——平衡——修改
    内容提要：
    《物权法》对“建设用地使用权”界定与《土管法》规定相冲突。《物权法》界定的“建设用地使用权”概念的客体仅为国有土地，而《土管法》对建设用地使用权设定了两种类型：对国家所有土地的建设用地使用权，和对集体所有土地的建设用地使用权。《物权法》又单独僻章，论述“宅基地使用权”，与“建设用地使用权”一章并列，是另一种用益物权。可见，《物权法》界定的“建设用地使用权”范围也排除了“宅基地使用权”。
    《物权法》在第十二章中对“建设用地使用权”的界定，不仅与《土管法》相冲突，而且与同一部法律在其它有关节中规定也不一致。
    《物权法》在《担保物权》编中又使用了“乡镇、村企业的建设用地使用权”。从逻辑层面分析，“乡镇、村企业的建设用地使用权”与“建设用地使用权”是种属关系，前者是后者一种。但“乡镇、村企业的建设用地使用权”包含了对农民集体所有土地的建设用地使用权，而《物权法》定义的“建设用地使用权“又排除了农民集体所有土地建设用地使用权，这样，两者同时在《物权法》中使用必然是自相矛盾。
    《物权法》将农民集体所有的土地的建设用地使用权排除在“建设用地使用权”概念外，根本原因是怕危及保护农用田的基本国策。但这个担忧是虚构的，理论上和法律上均缺乏依据。要保护农田，只要从农田转为建设用地（包括农民集体土地的建设用地）这一源头上严格控制即可。而我国现行法律已设定了较为严格限制。农民集体组织决不可能擅自将自己农田转为建设用地来进行开发。
    问题症结在于：集体所有土地的建设用地的成本和国家所在土地的建设用地成本存在巨大差额。差额形成及归属于地方政府的不合理与合理的双面分析。
    解决问题的出路不在于将农民集体所有土地的建设用地使用权排除在“建设用地使用权”这一用益物权范畴之外，防止其进入市场流转，而是采取有效办法，缩小两种建设用地使用权价格上的巨大差额。
    一
    《物权法》在第三编“用益物权”中专设第十二章，对“建设用地使用权”作了详细的界定。
    “建设用地使用权”作为一项重要的用益物权。《物权法》对它的定义是“依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利”。《物权法》对其界定的客体仅指国家所有的土地，排除了对集体所有地土地的使用权。换句话说，集体所有土地的建设用地使用权不属于《物权法》定义的“建设用地使用权”的范围。
    这一规定与《土管法》不一致。
    什么是“建设用地”？《物权法》没有界定。《土管法》却有明确规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”。《土管法》依土地用途将我国土地分为三类：农用地、未利用地和建设用地。不是农用地和未利用地，就是建设用地。
    按《土管法》上述规定的“建设用地”，可以为国家所有，也可以为集体所有。
    《土管法》第五章“建设用地”第四十三条规定，“任何单位与个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）公共设施和公益事业建设，经依法批准使用农民集体所有的土地除外”。《土管法》又在第59条、60条、62条、63条具体详尽规定了兴办乡镇企业、建造农村公共设施、公益事业建设、农民建造住宅等需要使用集体所有土地的法律依据和审批手续，只有依法办理上述规定手续，经审批方可依法取得对集体所有土地的建设用地使用权。
    这样，《土管法》对建设用地使用权设定了两个来源、两种类型。一是从国家所有土地的所有权中获得的用益物权；二是从集体所有土地的所有权中获得用益物权。这两种不同类型的用益物权，都应称之“建设用地使用权”。但《物权法》将“建设用地使用权”仅定义为“对国家所有土地享有的占有、使用和收益的权利”，排除了集体所有土地的建设用地使用权。
    另外，还需指出的是，《土管法》定义的“建设用地”包括建造城乡住宅的土地。相应地，城乡住宅的建设用地的使用权，也应包括在“建设用地使用权”概念范围内。但是，《物权法》将农村村民建设住宅的集体排除在“建设用地使用权”外。《物权法》在《用益物权》编中，与“建设用地使用权”并列，单独僻了第十三章“宅基地使用权”加以论述。这种体系逻辑结构的安排，表明农村农民宅基地使用权不属于“建设用地使用权”范围之内，是与“建设用地使用权”完全不同的一种独立的用益物权。
    综上，《土管法》界定的“建设用地使用权”范围既包括对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利，也包括对集体所有土地享有占有、使用和收益的权利，当然农村农民宅基地使用权也包括在内，而《物权法》界定的“建设用地使用权”完全排除了后者，即排除了对集体所有的土地的使用权，当然，也排除了农村农民的宅基地使用权。
    《物权法》在第十二章中对“建设用地使用权”的这种界定，不仅与“土管法”相冲突，而且与同一部《物权法》其它章节的有关规定也不一致，且自相矛盾。
    《物法权》在第三编“用益物权”第十章“一般规定”的第117条，对“用益物权”下的定义是：“用益物权人对他人的所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权益”。紧接着，第118条又规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”。
    依上述规定，可以认为：单位、个人不仅对国家所有自然资源（包括土地）依法可以享有用益物权（占有、使用和收益的权利），而且对集体所有的自然资源（包括土地）也可以依法享有用益物权（占有、使用和收益的权利）。这样来看，对建设用地的占有、使用和收益的用益物权既可以从国家所有的土地取得，也可以从集体所有的土地取得。也就是说，“建设用地使用权”既可以依附国家所有土地，也可以依附于集体所有的土地。可是《物权法》在同一编的第十二章“建设用地使用权”中，又明确将集体所有的建设用地使用权排除在“建设用地使用权”这一用益物权之外。那么，集体所有的建设用地的使用权如何定性？它是不是一种用益物权？如果是，那么《物权法》在第十二章为什么将它排队在外？如果不是，那么，与我国现行依法有效的《土管法》发生了明显冲突，而且与《物权法》在第十章“一般规定”有关上述内容也不相一致。
    而且，《物权法》并未将这一对“建设用地使用权”严格界定贯彻到底。在其第四篇《担保物权》第十六章的183条作了这样规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”。
    《物权法》第183条用了“乡镇、村企业的建设用地使用权”概念。在《物权法》中，“建设用地使用权”仅指对国家所有土地的使用权，对集体所有的土地的使用权不在其范围之内。但《物权法》第183条的使用的“乡镇、村企业的建设用地使用权”概念只能是《物权法》界定的“建设用地使用权”属概念的种概念，从逻辑层面分析，“建设用地使用权”与“乡镇、村企业建设用地使用权”是属种关系，后者是前者的一种。如果套用逻辑学的二分法，那么，《物权法》实际上把“建设用地使用权”分为二种，一种是“乡镇、村企业建设用地使用权”。另一种是“非乡镇、村企业的建设用地使用权”，依《物权法》第183条表述，《物权法》没有把乡镇、村企业的建设用地使用权排除在“建设用地使用权”范围之外。
    但是，“乡镇、村企业的建设用地使用权”，实际上包含两个来源，一是乡镇、村企业依法批准使用本集体经济组织农民集体所在的土地，其建设用地使用权的土地所有权仍属农民集体所有。（《土管法》第43条），二是“乡镇、村企业依照国家建设征用土地的审批程序和补偿标准使用的非本乡（镇）村农民集体所有的土地，转为国家所有”（见1995年5月1日实施《确定土地所有权和使用权的若干规定》第15条）。可见，“乡镇、村企业的建设用地使用权”，既有依法对国家所有的土地的使用权，又有依法对农民集体所有的土地的使用权。《物权法》第183条用了“乡镇、村企业的建设用地使用权”，从逻辑上讲，应该包括所有乡镇、村企业的建设用地使用权，即既包括对国家所有的土地的使用权，也包括对农民集体所有的土地的使用权。但是，《物权法》界定的“建设用地使用权”却排除了对农民集体所有的土地使用权。而“乡镇、村企业的建设用地使用权”却又包含着对农民集体所有土地的使用权。因而，《物权法》第135条对“建设用地使用权”的界定和后面第183条使用“乡镇、村企业的建设用地使用权”概念，是存在互相矛盾之逻辑错误的。
    总之，笔者认为，《物权法》将“建设用地使用权”界定在国有土地范围内，是非常不妥的。
    二
    现在的问题是：《物权法》何以要将集体所有土地的建设用地使用权排除在用益物权之外？
    根本原因在于，依我国《土管法》规定，农村和城市郊区的土地，一般为农民集体所有。也就是说，极大部分农村农耕地，是为农民集体所有的。保护农民，保护耕地，是关系到我国国计民生的重大原则问题，不能动摇。如果将集体所有土地的建设用地与国家所有的土地的建设用地一视同仁对待，都可以成为能流转的的土地用益物权，那么，将不可遇止农民集体经济组织谋短期经济效益而将大量农民集体所有的农田用于开发建设，那必将危及严格保护农田，保护耕地的根本原则。
    但是，笔者认为，这个担忧是没有必要的，在理论上和法律上均缺乏依据。
    首先，我国现行宪法已允许“国有土地和集体土地的使用权可以依法转让”。集体所有土地建设使用权进入市场流转，已没有法律障碍。
    要保护农田，避免集体经济组织为追求短期经济效益而使大量农田用于建设用地，没有必要将集体所有土地的建设用地使用权排除在“建设用地使用权”之外，而阻止其正常流通，只要从农用田转为建设用地这一源头上严格控制即可。控制农用田转为建设用地，我国现有法律还是规定得比较严格、具体的。
    目前，我国任何单位和个人，要进行建设，取得建设用地，可以有两种途径：一是依法申请使用国有土地。这又有两个办法：一是建设用地对象就是国有土地，通过法律程序，用出让或划拨方式，取得国有土地建设用地使用权；二是如果需要使用的建设用地是农民集体所有的土地，则要先向国家有关部门申请，办理立项征地手续，经批准，由国家将该集体所有为国家所有，然后，再以国家名义出让给建设用地使用者，使其依法取得国有土地的建设用地使用权。另一途径是：建设用地使用者，依法律程序，使用本集体所有的土地。这种建设用地使用权，对使用者主体及相关条件，《土管法》第43条作了严格限制。并且依《土管法》第59条、第60条、第61条、第63条等规定，需依法办理严格审批手续，才能取得集体所有土地的建设用地的土地使用权。
    发展需要建设，建设需要土地，包括农田，这与国家严格保护农田发生矛盾。两者的矛盾，需要一个平衡点。当然，平衡点要以严格保护农田，尤其是基本农田为基础。而建设需要的土地，从最初源头来讲，或者来源于农田，或者来源于未利用地，最为关键的是严格控制农用地转为建设用地，而不在乎建设用地来于国有土地还是来于集体所有土地。
    我国《土管法》第四十四条对农用地转为建设用地，规定了严格审批程序和手续，对利用国有土地进行建设，取得国有土地建设用地使用权，和对利用集体所有土地进行建设取得集体所有土地的建设用地使用权，《土管法》第五章“建设用地”都列出了严格、详细的条件，作了较为严格限制，按不同土地使用量，规定了不同审批级别、程序、手续。对农用田转为建设用地，更特别规定了特别的限制。只要严格按《土管法》规定，依法办理，对农民集体所有土地农用田转为建设用地，同样是有法可依，可以严格控制的，不存在集体经济组织为追求短期经济效益而将大量农田转为建设用地的失控的可能。因为，归根到底，农民集体组织不可能擅自将自己农用田转为建设用地来进行开发建设。这个口子，是无论如何不能也不会开放的。现在真正成为问题倒在于：很多地方政府为自己地方局部利益和增加地方财政收入，或明目张胆地违反国家法律，或打“擦边球”，“暗渡陈仑”式置国家保护农用地法律于不顾，也置农民利益于不顾，大量征用农民集体农用田，变为国有土地，然后高价出让给或自己搞“政绩工程”、“形象工程”、“长官工程”。
    目前，我国建设用地使用权，尤其是用于商业目的的建设用地使用权，都是从国家（实际上是从县级以上政府）那里有偿取得的。国家（县级以上政府）出让土地，又多半是以法律规定的政府职权，从农民集体所有土地征用来的，先变为国有土地，再出让给开发商。地方政府以国家名义征用农民集体所有的土地全部费用支出，与地方政府将征用的土地出让给开发商的出让金，两者形成几倍，十几位，甚至上百倍的价款差额，目前已成为地方政府的最主要财政收入来源之一。这种巨大差额的形式和存在，从物权角度看，实际上是国家（地方政府）对农民集体所有土地所有权的部分变相否定，是对农民土地权益的肆无忌惮的剥夺，是国家权力异化的突出例证。但另一方面，这种局面的存在，又是平衡国家利益和农民利益，城市市民利益的必须。否则，在市场经济发展中，因土地资源的稀缺，且不可再生而必然导致土地价格日益昂贵，使有土地的农民突然变成连城市市民都望尘莫及的富翁，而使无地城市市民（尤其是下岗失业者）陷入相对贫困，造成社会明显不公。而且更需要指出的，从历史考察，我国农民集体所有土地，一般来讲，不是农民自身辛勤劳动奋斗所取得的成果，而是共产党取得国家政权后，强行没收了地主、富农所有土地而无偿分给无地或少地的农民。然后，从解放初农民土地私有再通过合作化道路而转为农民集体所有，再代代继承下来演变为目前我国农村土地的农民集体所有，并由农户承包经营的农村土地所有制的格局。因而，将农村土地资源因经济发展而转为建设用地时的极其可观的巨大经济利益，如果全部归于农民所有所得，是对我国农村土地制度历史演变的否定，也是有违社会公平原则的。而以差额形式，将农民所有土地极大部分财富利益重新返还给国家，也是国家原先无偿分给农民土地的部分回收，是有其历史渊源和合理理由的。同时，如果地方政府没有这土地的巨大差价收益，何以维持自己日常开支，又有什么财力来建设地方，造福地方人民？在有些产业不发展，税收不丰的地县市，如果没有这笔土地差价收入，地方财政实在难以为继。这也是目前我国的现实。因而，现在要解决的问题不是取消地方政府这笔巨大财政收入，而是如何平衡农民与政府的利益。国家中央政府应该采取坚决手段，通过法律及法律实施，使失地农民生活能得到永久的基本保障。
    真正阻碍集体所有土地建设用地进入用益物权范畴的现实困惑在于：农民集体土地建设用地使用权与国有土地建设用地使用权，其成本差距太大。如果将两者一视同仁，同时进入市场流转，允许集体土地的建设用地使用权可以不受任何限制的转让、互换、抵押、出资、赠与，那么必然会大大冲击国有土地建设用地权市场的价格和稳定，从而极大地冲击地方政府的收入，严重影响地方政府的稳定。这正是问题的症结所在。
    上面我们已证明，农民集体所有土地转为建设用地，也是有法律、法规严格控制的，将集体所有土地建设用地使用权纳入“建设用地使用权”这一用益物权范畴，不会危及保护农用田的基本国策。但是，另一方面，如果也让集体所有建设用地与国有土地建设用地毫无区别，一视同仁进入流转，也是不现实的。出路在于：必须妥善解决两者成本的巨大差价。
    农民集体土地的建设用地使用权的取得，没有国家征收这个环节。即没有国家对农民集体所有土地的所有权的回收，其土地所有权还属于农民农民集体所有。因而其取得的建设用地使用权的成本明显低于国家所有土地建设用于使用权出让取得的成本。为此，我们要做的不是不承认农民集体土地建设用地使用权的用益物权，也不是不让它进入市场流转，而是补充一个环节，在让它进入市场流转前，缩小它与国有土地建设用地使用权取得的成本。如何缩小两者成本，办法是多样的。例如，目前可行的办法之一，是允许农民集体所有土地建设用地使用权进入市场流转前，向政府补交一笔税费。当然，农民集体所有土地的建设用地使用权与国有土地建设用地使用权还是有重大区别的，这就是前者建设用地的土地所有权还是属于农民集体，后者建设用地的土地所有权是国家的。
    综上所述，笔者意见是：《物权法》应将“建设用地使用权”界定扩展，将农民集体所有土地的建设用地使用权也纳入“建设用地使用权”的用益物权范畴，消除《物权法》理论体系的自相矛盾以及和《土管法》的冲突。但鉴于我国目前实际，在允许农民集体所有土地的建设用地使用权进入市场流转前，向国家交纳定量税费，避免对国有土地建设用地使用权价格的冲击及有此带来负面影响，衡平两种不同土地建设用地使用权的权益和价格，稳定地方政府的财政收入。这应是可行的良策。
    浙江民伸律师事务所
    沈世雄律师
    二OO八年二月五日