一、 中国与世界各国之间进行协调的意义

　　对于每一个国家而言，在确定对作者的作品进行保护时，如何确定其保护程度，是一个必须要考虑清楚的问题。同时，随着社会的发展，随着国与国之间交流的加强，不仅对他国的作品进行保护成为一种需要，而且在对计算机软件的保护水平与他国进行协调也成为一种需要。因为，保护水平低了，会与他国之间产生矛盾，保护力度太高了又会阻碍本国经济、政治、文化的发展，不利于增强本国的国际竞争力。所以说，运用知识产权对计算机软件进行保护，如何确定适当的保护水平是一个关键问题。而要解决好这一问题，就必须要对世界上其他国家的保护水平进行考察。

　　二、对有关国家保护现状考察

　　1、 日本的计算机软件法律保护

　　日本对作者权利进行保护的法律依据主要是昭和四十五年(1970年)颁布的著作权法、《著作权法实施细则》以及为实施日本所参加的著作权保护条约而制定的具体法律。其中著作权法子1971年生效以后，先后于1978、1981、1983、1984、1985、1986、1988、19889、1991、1992、1993、1994年进行了多次修改，现行著作权法是2000年5月8日修订，2001年1月1日起实施的修正案。[1]

　　最初，计算机软件并不是著作权法的保护客体。一直到1985年的著作权修正案， 才有了有关计算机软件的规定。在1985年著作权修正案第2 条①中，新增了一个分款对计算机软件进行定义：计算机程序是指“为了使计算机产生某种功能或者贮存某种结果，而输入计算机内的复合指令表达式。”而在第10条①中“程序作品”被明确列为作品项目之一，受到著作权的保护。日本著作权法第113条计算机软件的侵权行为进行了规定。第113条共有5款，其中第二款是有关最终用户侵权行为的规定，该款规定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品(……)的行为，视为侵犯该项著作权的行为，只要在获得这些复制品的使用权利根据时，使用者知道上述侵权。”[2](注：括号中的内容是引证日本著作权法其它条款对侵权复制品所作的列举)我们可以看到， 这一条款对计算机软件最终用户构成侵权的条件进行了规定：首先，主体是在从事商业行为的过程中实施侵权行为的最终用户。其次，行为人在获得复制品的使用权利时，知道复制品的制作构成侵权，即行为人主观上存在恶意。最后，行为人在客观上实施了在计算机上使用通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品的行为，也就是说，行为人在客观上也有将侵权软件复制品在计算机上进行使用的行为。根据未经授权的最终用户界定的“三个台阶”标准，我们可以看到，日本的著作权对计算机软件版权保护的水平是停留在“第二个台阶”，即仅将那些主观上有恶意，客观上侵权的盈利性行为视作侵犯了软件版权的行为。而这种水平的保护并“没有给日本作为原来的关贸总协定成员国和现在的世界贸易组织成员国带来任何法律上的障碍”。[3]

　　2、 英国有关最终用户问题的法律规定

　　英国现行的著作权法集中在1988年制定的《版权、外观设计、专利条例》的第一章。由于英国是欧共体的成员国，为了适应欧共体在著作权方面所做出的指令，英国先后几次对其著作权部分进行了修改。其中1992年12月16日制定的《版权(计算机程序)规则》主要是针对计算机程序的版权问题进行了规定，修正部分于1993年1月1日正式开始实施。

　　修正之后的《版权、外观设计、专利条例》在第三节“文学作品、戏

剧和音乐作品”的第(1)段中规定：“在本部分中，‘文学作品’指除戏剧或音乐作品之外任何被写出、说出或唱出的作品，并且包括：

　　(a) 不包括数据库在内的表格或汇编

　　(b) 计算机程序

　　(c) 为计算机程序预备的设计材料

　　(d) 数据库

　　‘戏剧作品’包括舞蹈或喜剧作品;……”[4]从而明确将计算机程序规定为受版权法保护的作品，因此如果没有特别的规定，版权法上关于作品的一般规定也就适用于计算机程序。

　　对于侵犯作品著作权的行为，英国版权法首先是在其第16节中规定作品版权人享有那些权利，然后在第(2)段中规定：“没有版权人执照的个人实施或是授权他人实施任何受版权限制的行为，构成对版权的侵权。”[5]，然后分别对侵权行为和二级侵权行为作了规定。并且第17节“通过复制对版权构成侵权的行为”的(2)段还对复制侵权行为作了解释：“关于文学、戏剧、音乐、或艺术作品的复制是指以任何物质形式对作品所进行的复制。包括以电子方式将作品储存于任何媒介之中的行为”[6]，从而将未经授权的复制行为定位侵权行为。

　　版权法第三章是“允许对版权作品实施的行为”，凡属于第三章规定的行为即不对作品的版权构成侵权，可以说是侵权行为的例外。在“一般规定”(general)部分中，第29节“研究和个人学习”的(1)段规定“为了非商业性质的研究而对文学、戏剧、音乐或艺术作品所实施的合理使用行为不对作品中的版权构成侵权，只要该行为伴随着充分的承认。”[7] (1C)段又规定“为了私人学习而对文学、戏剧、音乐或艺术作品所实施的合理使用行为不对作品中的版权构成侵权。”[8]从而使不具有商业目的的为研究和个人学习而实施的复制行为成为合法行为。但是针对计算机程序，版权法的(4 A)段规定“为了确定计算机程序中作为各构件之基础的思想或原则，对该程序所实施的观察、研究和机能实验行为不是合理使用行为(这些行为如果符合50A节的规定则是被允许的)”[9] 第50A节是针对计算机软件复制品合法用户的规定，赋予合法用户以“观察、学习和实验计算机程序的权利”。这一规定又使计算机专业人员的个人学习和研究行为被排除在规定之外。同时，在教育(education)部分中,第32节又规定“为授课或验证之目的而允许实施的行为”中第(1)段规定：

　　“在授课或备课过程中，对文学、戏剧、音乐或艺术作品进行复制不构成对版权的侵犯，如果复制行为——

　　(a) 是由授课人或者听课人实施

　　(b)不是采用复制程序实施的，并且

　　(c)对作品的版权给以充分的承认，

　　而且如果该授课行为不具有商业目的。”[10]

　　由于复制不得采用复制程序，因此教育活动中对计算机软件的复制行为是不包含在此规定之中的。

　　综合以上规定，我们可以得出一个结论：任何人如果不具有法律所规定的特殊情况，对计算机软件的复制行为将构成侵权。在研究和个人学习的情况下，计算机专业人员的为观察、学习和实验而实施的复制行为是侵权行为。在教育的情况下，对计算机软件进行复制是侵权行为。当然，除了上述几种情形，英国的版权法还针对盲人的复制行为、图书管理员的复制行为不构成侵权的情形进行了规定。但是，一叶知秋，我们已经可以清晰地看到，英国的版权法在界定最终用户未经授权侵犯软件版权的标准上，采用的是“第三台阶”标准。

　

　而我国的相关做法却不同于上述国家的作法。在我国的新《计算机软件保护条例》中，仅将“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”而实施的“安装、显示、传输或者存储软件等方法使用软件”行为规定为可以不必获得版权人的许可也不必向其支付报酬的合法行为，从而扩大了软件版权人的权力范围。同时，新《计算机软件保护条例》还在其第三十条中规定不知道也没有合理理由应该知道自己所持软件为侵权软件的软件持有人应当停止使用、销毁该复制品。只有在停止或销毁行为会给持有人造成重大损失的情况下，行为人才不必采取上述行为，但必须向版权人支付合理费用。从而将一般用户都划分到版权法的制约范围之中，而不论其是否以营利为目的。因此，我国在计算机软件最终用户问题上的定位采的是第三台阶标准。但是，对这一标准的采用是否合理，关键要看采用之后所带来的后果如何。

　　三、对软件进行过度的保护所带来的后果

　　依照我国《著作权法》的规定，制定著作权法的目的是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。因此，著作权法的立法目的不仅在于对著作权人利益的保护，而且还在于促进文化事业和科学事业的发展与繁荣。而且，著作权法的终极目的应该是在于对人类文化和科学事业的促进，因为，对著作权人权益的保护也是为了鼓励其继续创作，创造出更多的精神产品，以促进人类文明的发展。对计算机软件所实施保护而制定的法规只能是《著作权法》的特别法，因而在立法原则上不应该与著作权法相违背。但是我国的新《计算机软件保护条例》中对于最终用户问题的规定却缩小了合理使用的范围，从而使得我国众多国家机关和教育机构成为侵权人。由于正版软件高昂的销售价格与我国用户现有购买力之间存在着巨大的差距，所以当我国软件用户使用未经授权软件的行为被禁止之后，他们中将仅有少数人可以支付得起昂贵的费用来购买正版软件，其余人则不得不重新回到最初没有计算机时的工作和学习状态之下。到那时，我们就会发现众多的国家机关无法使用计算机进行办公，办事效率低下，跟不上实际的需要。众多教育机构也不能使用计算机进行教学，学生们所学到的计算机知识仅仅只能停留在书本之上，因为他们缺少可用的软件来实践，而且他们也无法运用软件来开发一些新的课题。同时，由于科技知识与技术在世界范围内的分布并不均衡，以美国为首的发达国家掌握着大量的先进科学技术与知识，而广大的发展中国家对先进知识与技术的占有却是少数。因此，我国作为一个发展中国家，对计算机软件的版权给以过度的保护只会使发达国家的版权人获得更多的利益保护，而对于我国的版权人却帮助不大，更令人担忧的是，我国的教育事业的发展以及科技进步将会因此而受到严重阻碍，在当今这样一个信息时代，我国加入世界经济的步伐也会为此而变慢。正如《知识产权与发展政策整合》所指出的，对著作权保护的力度过大“将只能减少发展中国家对知识产品的使用，给贫困人口带来灾害性的后果”[11]。

　　四、协调中国与世界其他国家和地区之间软件版权保护水平的途径

　　从我国软件保护立法进程来看，我国91年的软件保护条例还是符合我国的经济科技水平现状的，之所以会出现现在的这种超高水平保护法律规定，主要是因为来自以美国为首的发达国家的压力。因此，在协调我国于其他国家的保护水平问题上，最主要的是要协调我国与世界上那些科技大国和地区之间的关系。而要在这种关系之间把握平衡，笔者认为我们应当采取以下几方面的措施。

　　1、 基于本国现实经济科技水平削弱目前的超高水平的软件保护

　　我国提出自己的软件保护策略首先要考虑我国现实的经济科技水平，这是首要问题，非常关键。正如我们所知，法律本身就带有一定的阶级性，没有阶级性的法律是不存在的。作为立法者，总是会在制定法律的过程中，最大限度地体现自己的利益，需要的情况下甚至会压制敌对一方的利益。因而在维护自己利益的过程中，就必须考虑当前的现实条件。因为法律的实现是受到现实物质条件的制约的。因此，我国在对软件进行立法保护的时候即必须充分考虑我国的现实，以我国的现实条件为基础来确定我国的软件保护水平。我国是一个发展中国家，无论是经济发展水平还是科技发展水平都还比较落后，都还需要提高发展的速度。在这种情况下，我们需要的不是对软件进行高水平的保护，甚至是应当进行较低水平的保护，以使先进的科技知识能更快地、范围更广地进行传播，从而提高我国的科技水平，增强我国的科技和经济实力。即便是当今对软件保护力度很大的美国，也曾有过在19世纪通过对外国作品不授予著作权的方式来促进本国科技的发展。直到美国的科技实力增强了，在世界范围内居于领先地位了，才加强了对作品的版权保护。在美国这一变化过程中，我们应该看到，无论是它最初对作品的不保护还是现在的对作品加强保护，都是立足于其自身的利益需要的。因此，我国在做出自己的软件保护策略时，必须要立足于自己的利益需要，而不能太大程度的受制于外部影响。

　　由于目前90%的知识产权掌握在发达国家手中，加强保护是他们的利益所在。而我们如果忽视这一点跟随发达国家的话，就只能是保护了外国软件强国的利益，而损害了自己的切身利益。因此，针对我国目前这种现实状况，我国不应该超越自己的现实水平实施只有发达国家才有力量实现的超高软件保护水平，而应当实施更为合理的“第二台阶”保护标准，制定更为合理的软件保护法规。并且应当制定与软件保护相配合的法律制度，制定自己的反垄断法以及消费者隐私保障法，实现对软件保护的制衡，并保障消费者对安全可靠、性价比合理的软件产品的需求。

　　2、 正确理解有关国际法规，保障国家利益

　　在经济全球化的趋势下，一个国家要谋求发展就必需注意与世界的接轨。只有实践上、制度上与世界的习惯做法相协调，才有可能跟上世界发展的节奏，才能谋求自己的发展空间。但是与世界发展相协调并不意味着放弃自己的原则而屈从于外部压力。因为与世界接轨首先是国家的独立。国家独立决定自己国内的事务是当今国际交往中的一个基本原则。尤其是象立法这样国家主权性质极强的活动更应该减少外国压力的影响。考虑国际上的因素是在维护本国基本利益的前提下进行的，否则只会反过来损害本国的利益。

　　在保障我国利益的过程中，有一个问题是需要我们注意的，即正确理解国际公约的精神以及国际公约和国际条约的地位。因为有一些国家在要求我国做出过度保护版权人利益立法的依据就是我国参加和缔结的一些国际公约和国际条约。以TRIPS协议为例，该协议虽然带有美国知识产权保护的痕迹，但其总体精神是保持在既保护权益人的利益，也保护各成员及公众利益的基础上。而且，依照该协议目的条款和原则条款的规定，制定TRIPS协议的目的在于“促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”，而实施TRIPS协议的原则则是“成员国可在其国内法律及条例的制定或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之

领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致”。至于TRIPS协议中的其他具体条款，则应当是在此基础之上加以理解。否则，就会导致对TRIPS协议精神与原则的背离，而这是人们所不希望看到的。我国作为一个发展中国家，在自己无论是经济还是科技实力都还不是很强的情况下更应该准确理解该原则的精神，避免承担超出协议规定的义务，以保证国内与“社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益”的增加。

　　因此，我国在制定自己的软件保护法规时，可以与世界一般水平相协调，但不应超出世界一般水平，忽视自己的现实水平及现实需求而被其他强国拉着走。

　　3、 发达国家与发展中国家之间的关系

　　发达国家与发展中国家不仅在经济上存在着巨大的差距，随着信息时代的到来，二者之间在科技知识的占有上也存在着巨大的差距。目前，知识产权法的终极目的在于促进人类文明的发展已为许多国家所公认，因此以美国为首的科技强国不应以自己所占有的科技知识和自己的经济实力为要挟，要求那些无论是经济还是科技都还很落后的发展中国家超越其本身的现实水平为计算机软件提供过高的版权法保护。而且有报告提出“虽然产业界宣称当前非法复制的比率在某些发展中国家和转型经济国家是最高的，而权利人最大的财政损失依然发生在发达国家，因为他们的市场大得多。”[12] 因此，软件业发达国家首先要做的是如何解决本国的问题。另外，发展中国家科技水平过低本身对发达国家的科技发展也会产生阻碍，不利于发达国家科技的进一步发展。正如我们所知，绝对的公平就是不公平，所以发达国家不应当在全世界范围内执行统一的销售标准，而应当针对不同的地区不同的国家实施不同的销售标准，对发展中国家做出一些让步，笔者甚至认为这本来也应当是软件强国实现自己国际义务的一种方式。另外，对于贫困的发展中国家还应当实施一些援助性质的措施，以帮助发展中国家尽早地摆脱贫困和蒙昧困境。

　　作为发展中国家，则应当在与发达国家交往过程中向发达国家争取，令其放弃现在的销售政策，接受发展中国家实施较低水平的软件保护制度。中国作为发展中国家中的重要力量，更应当团结其他国家，促使发达国家做出这一让步。

　　4、保障本国软件企业的整体健康发展

　　由于目前有90%的知识产权是掌握在发达国家手中的，在我国软件业实力还很薄弱的情况下，实施过强的软件法律保护仅仅意味着对外国利益的保护，因此，为了达到平衡，也为了使我国的软件科技实力的增强，我国很有必要采取一些措施，甚至实施一些倾斜政策来鼓励我国软件业的发展。由于对这一问题本文在后面还要进行进一步的阐述，因此在此就不再赘述。

　　在鼓励软件业发展的同时，我们还应当注意要实现软件企业利益与社会责任之间的平衡。在鼓励性政策的实施下，必然会有企业脱颖而出，但这时如果对其不加限制，而任由其垄断自己的技术的话则会只能保障一些垄断企业的发展，这是与我国要实现软件业整体发展，增强我国软件科技实力的目的不相符合的。因此，我们需要采取措施，促使企业实现自己的社会责任与实现自己的利益达到一种平衡，使得我国的软件业健康发展。

　　五、结束语

　　知识产权是双刃剑，利用好了可以促进本国科技、经济的发展，但是如果利用不好就会严重制约本国经济、科技、教育事业的发展，因此一定要对它进行合理使用。无论是在中国与外国的交往过程中，还是上海在与外国、我国的不同类型地区交往过程中，都应当注意到这一点。只有立足于自己的实际情况，确定适合自身需求的软件保护水平，

并适应这一水平针对不同的交往对象确定相应的措施，才能够使彼此双方的软件均得到平等的保护和发展。