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对教唆犯通说观点的几点质疑(2)
www.110.com 2010-07-14 09:45


    (2)教唆的方法 教唆犯必须以明示的积极作为形式进行教唆。具体的教唆方法有煽动、怂恿、刺激、挑拨、诱骗、利诱、利用迷信、劝说、请求、嘱托、授意、指示、胁迫等方法。 笔者认为,暗示的方法不能构成教唆。行为人在教唆他人犯罪时,可能对被教唆者可以凭借的有利条件采用暗示的方式,但这一点并不能说明整个教唆行为是以暗示方式进行的。对于一些所谓具体犯罪内容不明确的教唆,除非有确凿证据证明行为人有使他人犯罪的意图,否则不可把这些行为当作暗示的教唆。如甲让乙搞些钱来花,乙可以用合法途径搞钱,也可以用非法途径搞钱。若乙用抢劫的方式取得钱财,则甲是否构成乙抢劫罪的教唆犯?这要结合案件的实际情况加以分析。若甲乙均系无正当职业,无固定收入的人,二人平常的经济来源就是非法的,且二人对“搞钱”就是指用各种非法途径取得财物这一点没有异议,则甲构成教唆犯。但这种教唆也不是以暗示方式进行的,只是因双方的默契而省略了相关内容。若二者对“搞钱”的具体性质有异议,甲只是为勒索或敲诈乙,而作上述意思表示,且有足够的理由相信乙是用合法收入支付,乙若用非法途径取得钱财,则甲不构成教唆犯。另外,教唆行为不能以不作为形式进行。因为不作为犯成立的前提是行为人具有实施某种积极行为的特定义务,而教唆犯在其实施教唆行为前并不存在任何特定义务。
    (3)教唆强度 即教唆行为对被教唆者的犯罪意图的影响程度。教唆行为必须足以使被教唆者产生犯罪意图或足以使被教唆者更加坚定其潜在的犯罪意图。 而判断这一点不能仅从被教唆者是否实施了被教唆的罪这一点上下结论,而应综合评价教唆的内容、方式、教唆行为与教唆对象的犯罪行为之间的因果关系、教唆对象的易受影响程度。
    第三,教唆故意是直接故意,还是间接故意,或是二者兼有?
    教唆犯的主观故意由认识因素和意志因素组成。认识因素指教唆者明知自己的教唆行为会发生危害社会的结果,具体包括以下几项:⒈教唆者认为被教唆者尚无犯罪决意;有人认为若被教唆者在被教唆前已有犯意,而教唆者并不知情,仍进行教唆,才成立教唆故意。教唆者明知被教唆者已有犯罪意图,而挑动、唆使、怂恿其犯罪,则构成帮助犯,而非教唆犯。 例如:雇请职业杀手杀人,由于受雇者以“为他人杀人”为职业,其犯罪意图早就存在,而不是在雇主教唆下才产生犯罪意图的。若雇主不知对方是职业杀手,才可构成教唆。笔者认为这种看法不妥。职业杀手的犯罪意图是在雇用关系成立前,即使存在,也只是一种潜意识,在雇用关系成立后才成为显意识。而在潜意识向显意识转化的过程中,雇用者起了主要推动作用。正是雇用者以金钱作诱饵,让受雇者实施故意杀人行为,该职业杀手才有了明确的犯罪意图、明确的侵害对象及实施犯罪的动力。所以笔者认为,即使雇用者知道对方是职业杀手,仍不影响其构成故意杀人的教唆犯。 这种雇用关系,不符合帮助犯与实行犯的特征。况且被教唆者是否已有犯罪意图,在其没有实施犯罪行为时,只是一种潜在的意图,只能推测,而没有切实证据证明这一点。即使被教唆者在此前多次实施过相同的犯罪行为,也不能断定这一次被教唆者一定就有相应的犯罪意图。因此,教唆故意的认识因素中关于认为被教唆者“尚无犯罪决意”不能解释为“没有犯罪意图”。
    (1) 认识到被教唆者是可能产生犯罪决意并可能进而实施犯罪的人。
    有学者认为,如果被教唆者是未达到刑事责任年龄的未成年人,但教唆者误认为其是有刑事责任能力的人,仍成立教唆故意。 笔者对此持不同观点,认为,即使教唆者对被教唆者的年龄或刑事责任能力发生误解,最终定性时,也会因被教唆者不具备应负刑事责任的主体要件,将教唆者以间接正犯论处。这种误解属于认识错误,不能因为这种认识错误而导致法律上的定性错误。由此可见,在界定教唆犯对教唆对象的认识时,不应以教唆犯主观上对被教唆者的年龄或刑事责任能力的认识为标准,而应规定为“认识到被教唆者是可能产生犯罪决意并实施犯罪的人”。因为,对被教唆者是否达到刑事责任年龄,是否具备刑事责任能力,教唆者不一定有清楚认识,容易产生错误的认识,而对被教唆者是否可能产生犯罪决意,是否可能实施犯罪,却可能有较为准确的认识。如,甲教唆乙从事贩卖毒品,甲根据平常与乙交往的经验判断乙应是成年人,而实际上乙才13岁,属未成年人,不具备刑事责任能力。那么甲是构成间接正犯呢?还是教唆犯呢?显然定罪量刑皆以事实为根据,以法律为准绳,甲构成贩卖的间接正犯,不能因甲的认识错误,而将甲定性为教唆犯。本案中,乙不负刑事责任,甲不能构成独立教唆犯,因为独立教唆犯的成立前提是被教唆者没有犯罪被教唆的罪。由于教唆者对被教唆者的认识并不决定案件的定性,而要求其认识到被教唆者是达到刑事责任年龄,具备刑事责任能力的人的看法并不现实,所以,笔者认为,在界定教唆者对被教唆者的认识时,应规定为“认识到被教唆者是可能产生犯罪决意并可能进而实施犯罪的人”。
    (2) 预见到教唆行为会引起被教唆者产生犯罪决意。
    如果行为人所开的玩笑刺激了相关人,他人信以为真,进而产生犯罪决意,甚至实施了犯罪行为,由于行为人主观上不具有教唆故意,所以不构成教唆犯。而行为人是否预见到这一点,可以从其教唆方式、教唆内容、教唆的动机、其对被教唆者的心理弱点的掌握和控制程度、所使用的说服他人的语言技巧等诸方面进行判断。
    (二)意志因素指行为人希望或放任危害社会结果的发生。通说观点认为教唆犯的主观故意可以是直接故意,也可以是间接故意。 笔者认为不成立间接故意的教唆犯。根据前面分析的认识因素,可以得知,教唆者对教唆行为、教唆对象及自身行为的危害后果都是明知的。教唆行为是一种针对性很强的行为,不宜把教唆者认识范围外的行为人实施了与教唆内容相同的犯罪的责任,加到教唆者的头上。即使有证据证明教唆者有意影响该行为人,也不能成立间接故意,而是直接故意,只是教唆者对教唆目的能否实现的把握程度不同而已。如,甲因丈夫有外遇而时常苦恼,在与好友乙、丙谈心时,乙提议说,让甲去毁了第三者的容以示报复,并进一步提示说,汽车的电瓶中的溶液具有强腐蚀性。丙作为共同谈话者得知电瓶中的溶液可以毁容。在其后不久,丙发现其丈夫也有了外遇,丙就用电瓶溶液毁了第三者的容。对于丙的行为,乙是否构成教唆呢?有人认为乙对丙构成间接故意的教唆。笔者认为,乙对丙不构成教唆。有以下几点理由:其一,乙对丙的丈夫是否有外遇无法预见,也就无法预见丙产生犯罪决意。

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