来源：检察日报 作者： 日期：08-01-28

　　【点评话题】

　　《中华人民共和国》(以下简称刑法)第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上的，刑罚完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”第六十六条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”

　　【独家观点】

　　刑法第六十五条和第六十六条规定的“赦免”内容，不符合宪法规定，与刑法累犯制度理论发生矛盾，改为“特赦”更妥。

　　【法律较真】

　　将刑法第六十五条和第六十六条关于赦免制度的规定，与宪法、结合起来研究便会发现，前者规定得不够严谨，有待商榷。

　　赦免，是国家宣告对犯罪分子免予追诉，或者免除执行刑罚的全部或者部分的法律制度。理论上分为大赦和特赦两类，这种区分得到了宪法与实践的认可。所谓大赦，是指国家对一定时期内某些种类的犯罪，或者一般的犯罪普遍地赦免，这种赦免既赦罪，又赦刑；而特赦，则指国家对特定的犯罪分子免除全部或者部分刑罚，只赦刑，不赦罪。

　　从现行宪法规定的内容来看，刑法条文规定的赦免制度违宪。我国1954年宪法对大赦和特赦都作了规定，后来的1975年宪法、1978年宪法，以及目前施行的1982年宪法只规定有特赦，没有规定大赦。根据现行宪法第六十七条、第八十条的规定，特赦由全国人大常委会决定，特赦令由国家主席发布。宪法系根本大法，刑法的所有原则、制度和法条内容都应该以宪法为依据，不能违背和超出宪法的规定。刑法第一条开宗明义地指出，刑法立法的法律依据是“根据宪法”，可宪法中只规定了特赦的内容，而刑法第六十五条和第六十六条规定的赦免制度从刑法理论上理解却包含了大赦和特赦，其中的大赦内容没有宪法依据，系部分内容违宪。根据法理，违宪的法律内容自然没有法律效力，应该及时进行修改。

　　从刑事诉讼法的相关内容看，大赦制度缺少程序法支撑。相比之下，刑事诉讼法关于特赦制度的内容则正确贯彻了宪法的规定，其第十五条规定具有“经特赦令免除刑罚的”情形的，不再追究刑事责任，已经追究的，应当撤案，或者不起诉，或者中止审理，或者宣告无罪。刑法关于犯罪和刑罚的规定要依靠刑事诉讼法所规定的程序才能实现，刑法规定的赦免制度包括大赦和特赦。从操作层面上说，其中对大赦制度如何实现，刑事诉讼法没有相应的程序予以支持，实体法和程序法的内容不能对应。