未遂既遂的认定

　　一、盗窃罪概述

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。其构成特征有：1、客体为公私财产所有权;2、客观方面，一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。3、主体是一般主体，即年满16周岁、具有的自然人。4、主观方面是直接故意，即明知是他人或者单位所有或持有的财物，以非法占有为目的，实施窃取财物的行为①。

　　二、问题的引出

　　被告人李某，男，20岁。被告人李某于1999年7月21日22时许，翻墙进入某校财务室撬开办公室抽屉，盗窃空白转帐支票一张，并偷盖上印签，又在两张空白线签上偷盖了校财务室专用章。次日，被告人李某伪造证明，用所盗窃的支票，到某五金电器一门市部，购买索尼放像机2台，G30放像机4台，倒带机1台，小型彩色电视机1台，空白录象带20盘，清洗带5盘，录象带5盘，对录线2套，打火机2个，价值22380元，因当天是星期天，银行不进帐，需次日进帐方能提货，被告人李某回家后思想斗争异常激烈，感到事情严重，第二天未去提货。

　　在审理此案过程中，对被告人李某的行为是盗窃罪的中止，盗窃罪的未遂还是盗窃罪的既遂存在不同意见。第一种意见认为，被告人李某的行为应是盗窃犯罪的中止，理由是：第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的是犯罪中止。”成立犯罪中止，必须同时具备3个条件：1、时空性。必须是在犯罪过程中放弃犯罪，即必须是在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪。2、自动性。即行为人必须是自动放弃犯罪。3、彻底性。行为人彻底放弃了原来的犯罪。本案中李某在本可以继续实施犯罪的情况下出于自己的意志自动停止了犯罪，使犯罪未达既遂状态而停止下来，应构成犯罪中止。第二种意见认为，被告人李某的行为属于。因为刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。”

　　成立犯罪未遂须具备以下3个条件：1、行为人已经着手实行犯罪;2、犯罪未完成而停止;3、犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪人李某在盗到支票的次日到商店购买了价值2万多元的商品，只是由于当天是星期天，银行不进帐须次日进帐后方能提货，李某出于这个意志以外的原因而未达到非法占有财务的目的，应属犯罪未遂。第三种意见认为，被告人李某的行为应属于盗窃罪既遂。因为犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。有些犯罪，行为人实施后虽然没有达到犯罪目的，但其行为在法律上已完全具备了具体犯罪构成的全部要件，应为犯罪既遂。具体到本案中，李某已窃得了某校的空白转帐支票，并偷盖了印签和财务专用章，该盖有印签的空白转帐支票已成了持有人可随时购买货物的有价证券，即持有人李某已经实际非法拥有了该转帐支票代表的所有权，某校已失去了对该财物所有权的实际控制，李某的行为已构成盗窃罪的既遂，至于其在经过思想斗争之后未去提货，只是李某对自己的行为有悔悟表现，可作为一个量刑情节来考虑并不影响既遂的成立。

　　三、关于盗窃罪既遂与未遂的理论争议及其缺陷分析

　　(一)、争议

　　盗窃既遂是盗窃罪的完成形态，盗窃未遂是盗窃罪的未完成形态。关于盗窃罪既遂与未遂的划分标准，刑法学界存在不同的观点，主要有：接触说、藏匿说、控制说、转移说、失控说、取得说、损失说和失控+控制说等观点。接触说以行为人是否接触到财物为标准;藏匿说以行为人是否已把被盗财物藏匿起来为标准;控制说以行为人已获得对被盗财物的实际控制为标准;转移说以行为人是否已将被盗财物移离原在场所为标准;失控说以被盗财物的所有人或占有、使用、保管人是否实际丧失对该财物的控制为标准;取得说以行为人是否已将被盗财物转移到自己或第三人实际占有为标准;损失说以盗窃行为是否造成公私财物的损失为标准;失控+控制说则是对失控说和控制说的合理因素予以采纳，认为应当以行为人是否使作为盗窃对象的公私财物脱离了原所有人或占有人的控制，而置于其本人实际占有之下为标准划分盗窃的既遂与未遂，凡是已经使公私财物脱离所有人或占有人的控制，并且也已经置于行为人实际控制之下的，为盗窃既遂，尚未使公私财物脱离所有人或占有人控制，或者所有人或占有人虽然脱离控制，但因行为人意志以外的原因，行为人也未能取得对公私财物的实际控制的，为盗窃未遂。

　　(二)、缺陷与不足

　　盗窃罪是侵犯财产型案件中最常见的一种犯罪，也是司法机关机关经常办理的一种刑事犯罪案件。盗窃罪的对象是国家、集体或他人所有的各种财物，既包括有形物(既各种可移动的具有经济价值的生产资料和生活资料)，也包括无形物(如电力、煤气、天然气、重要技术成果等);既可以是他人合法占有的财物，也可以是他人非法占有的财物(如违禁品、非法所得等)。由于实践中盗窃犯罪具体形态千差万别，再加上发案情形错综复杂，行为人对所盗财物的实际占有各不相同，因而上述诸理论不可避免地存在一些局限性，具体作如下阐述：1、对于接触说而言，“接触”不等于“占有”，也不必然导致既遂，其有悖于盗窃罪之主观特征，扩大了盗窃罪的既遂范围。2、对于藏匿说而言，缩小了行为人对所盗财物实际占有的手段范围，将所盗财物加以藏匿只是其中的一种方式而已。3、对转移说而言，一则将所盗财物转移至多长距离算即遂难以界定，二则对所盗的无形财产大多难以将之转移，三则转移并非非法占有之实现，因而存在较多不妥之处。4、对损失说而言，并非所有既遂的盗窃行为都要损失公私财物，这样界定无疑会缩小了“非法占有财物”内涵。5、对取得说而言，单纯以手接触财物不属既遂，但也无须将财物转移现场或隐匿起来才构成既遂。其实，“取得”并不等于“非法占有”，仅为其前提之一，否则，对盗窃既遂所界定的范围过宽。比方说，某甲在一家大商场盗取得一部手提电脑在出该商场大门时被保安察觉并扭送派出所，其虽先行取得财物，但也只能构成盗窃罪未遂。6、就控制说而言，在所有人或占有人失去对财物的控制与行为人实际控制该财物同时并存或紧接发生时，以行为人是否实际控制财物作为区分既未遂的标准不存在异议。但在某些情况下，行为人是否实际控制了财物却有不同理解。举例说，某甲在其友某乙家窃得钻戒三枚和金项链两条，因怕其友查觉，遂将之藏于院墙瓦上一隐匿处，以备次日再伺机取走，未及取走而案发。持此说者亦存在两种看法：有的认为，这时行为人未能实际获得对首饰的实际控制，应认定为犯罪未遂;有的则认为，首饰已脱离物主的控制，已置于行为人实际控制之下，首饰藏匿处只有行为人自己知道，其次日便可伺机取走应属犯罪既遂，由上述分歧可见控制说之局限性。7、对于失控说而言，在某些情况下，所有人或占有人失去了对财物的控制，行为人也没有取得对所盗财物的实际控制，即非法占有他人财物的犯罪结果并不存在，此时，只能成立犯罪未遂。例如，某甲窃得瘫痪在床的某乙的钱包一个(内有人民币2000元)时，某乙查觉并大呼“抓贼”，在周围群众的追捕下，某甲在慌忙逃离现场后不慎将钱包掉进某乙家附近的大河里，可见，只采纳失控说亦不足取。