[疑难争议]

　　在处理上述案件过程中存在一定的争议，主要围绕四个理论问题：(1)销售非法出版物的行为的量刑幅度如何确定?(2)如何处理非法经营罪的竞合问题?(3)如何对非法经营罪判处罚金?行为人没有违法所得或查不清违法所得的如何判处罚金?(4)非法经营罪情节严重、情节特别严重如何认定?

　　[学理探讨]

　　一、如何确定销售非法出版物的行为的量刑幅度?

　　对于这个问题，我们认为：对非法出版物进行销售的行为性质轻于出版、印刷、复制、发行行为，对销售行为的量刑宜于在出版、印刷、复制、发行非法出版物行为的量刑幅度的下一档次裁量。我国刑法第225条规定了非法经营罪，以情节严重和情节特别严重为标准确定了两个量刑档次，对于犯罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《非法出版物解释》第11条、第12条对于出版、印刷、复制、发行非法出版物的非法经营行为的情节严重与情节特别严重进行了细化规定。对于经营数额在五万元至十万元以上的;违法所得数额在二万元至三万元以上的;经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，属于情节严重;对于经营数额在十五万至三十万元以上;违法所得数额在五万元至十万元以上的;经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的属于情节特别严重。实践中，出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为不难认定，但对于销售非法出版物的行为如何量刑则是一个争议较大的问题。

　　如案例1中，白某销售非法电子出版物2179张，以非法经营情节特别严重被判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。而案例2中，被告人肖某销售非法出版物6300张，以非法经营情节严重被判处有期徒刑三年，罚金人民币1万元。显然，两案在量刑上出现了明显的不平衡，销售非法出版物数量大的反而在量刑上轻一个档次，这种判决在实践中并不鲜见，其根源在于对销售非法出版物的行为与出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为性质的认识不同，因此，有必要认真分析和判断上述行为的危害性质。

　　1、对非法出版物的出版、印刷、复制、发行行为是上游行为、源头行为，其危害性质比销售行为严重。

　　从非法经营出版物的行为的发展阶段看，出版、印刷、复制、发行行为在先，是源头行为，销售行为在后，是后续行为，从犯罪学的角度分析，可以将出版、印刷、复制、发行行为作为上游犯罪，销售行为作为下游犯罪。在刑法分则中，典型的下游犯罪如洗钱罪，上游犯罪如毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪等。从行为的社会危害性上看，一般而言，上游犯罪行为比下游犯罪行为性质严重，在行为人对同一犯罪对象先后实施源头行为与后续行为时，一般以源头行为或者是上游行为认定，如《非法出版物解释》第5条规定，实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚;又如对于盗窃后销赃的，盗窃行为吸收销赃行为，一般只定盗窃罪，不定销赃罪。因此，在对行为的危害性质的评价上，理应对源头行为与后续行为有所区分。

　　当然，出于刑事政策的考虑，刑事立法也有对源头行为与后续行为不加区分进行相同对待的情况，如对于贩卖毒品与制造毒品行为规定了相同的法定刑，对于生产伪劣产品与销售伪劣产品的行为在处罚上也没有区别。但是，在一般情况下，笔者以为，对于源头行为、上游行为与后续行为、下游行为在刑事处罚上应有所区分，这符合犯罪的社会危害性本质要求和罪刑相适应原则。

　　2、从立法本意上看，对销售行为的量刑档次比出版、印刷、复制、发行行为低一个量刑档次。

　　刑法第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。刑法第218条规定，以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。不难看出，复制发行、出版侵犯著作权的非法出版物，违法所得数额较大的量刑档次与销售侵权复制品，违法所得数额巨大的量刑档次相同;复制发行、出版侵犯著作权的非法出版物，违法所得数额巨大的量刑档次比销售侵权复制品，违法所得数额巨大的量刑高一个档次。由此可见，复制发行、出版等侵犯作品著作权的行为性质比销售侵权复制品的行为严重，在量刑上要高一档次。因此，相对而言，销售侵权复制品以外的其他非法出版物的行为性质应比出版、印刷、复制发行非法出版物的行为轻微，在量刑上相应地应低一个档次。

　　3、从有利于被告人的角度考虑，对销售非法出版物的行为宜于从轻把握。

　　刑法第225条及刑法修正案1第8条对非法经营罪采取了列举和概括相结合的立法方式，规定了非法经营专营、专卖、限制买卖物品，非法买卖经营许可证、批准文件，非法经营证券、期货或者保险业务的行为，对其他非法经营行为则以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括规定，没有明确规定出版、印刷、复制、发行、销售非法出版物的行为，《非法出版物解释》第11条、第12条虽然规定了出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为及量刑档次，但没有规定销售非法出版物的行为，因此，在量刑上就出现分歧。如何看待销售行为与出版、印刷、复制发行行为的危害性质对于量刑有很大影响。考虑到立法及司法解释对销售非法出版物均没有没有明确规定的具体情况，有必要采取有利于被告人的解释方法，以维护规范的可预见性及被告人的合理期待利益。

　　因此，笔者以为，案例2对肖某销售非法出版物构成非法经营罪的量刑在出版、印刷、复制发行非法出版物的量刑幅度的下一档次量刑是适当的。

　　二、如何处理非法经营罪与销售侵权复制品罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售假冒伪劣产品罪的竞合问题?