三、没有违法所得或查不清违法所得数额的如何判处罚金?

　　刑法第215条对非法经营罪规定了罚金刑，对于非法经营情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。可见，对犯非法经营罪的，以情节严重程度为标准区分为两个量刑档次和量刑幅度，对于附加判处财产刑的，第一量刑档次规定了罚金刑的必并制，即必须判处罚金，但可选择并处和单处罚金两种量刑方法;第二量刑档次规定了罚金刑的选科制，在罚金和没收财产之间可以选择一种量刑方法并处。对于判处罚金的，两个量刑档次均采取了倍额罚金制，在一倍以上五倍以下处罚，倍额基准是违法所得。这一规定可以得出下述启示：1、对于非法经营情节严重的，必须判处罚金。2、判处罚金必须查清被告人违法所得数额;3、在非法经营情节特别严重，但查不清违法所得的情况下，可以选择判处没收财产。4、对于附加判处罚金的，量刑幅度的高低和主刑的轻重并不必然决定罚金刑的轻重，但在同一量刑幅度内，判处罚金的倍数应考虑情节的严重程度和被告人的经济状况。

　　案例1中，认定被告人白某非法经营情节特别严重，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元;案例2中，认定被告人肖某非法经营情节严重，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元;案例3中，认定被告人陈某非法经营情节严重，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。从上述判决不难看出，非法经营情节特别严重，主刑较高的，罚金数额不一定大;即使在同一量刑幅度内或判处相同的主刑，罚金的数额也有较大的差别。实践中，对非法经营罪附加罚金的判处固然应考虑被告人违法所得及其本人的经济状况等具体情况，但非法经营规模、数额等影响犯罪情节严重程度的因素也应予以考虑，尤其是在违法所得难以查清的情况下，不能因罚金难以执行就不予判处或判处数额过低。

　　实践中，一些案件对非法所得没有进行认定即判处了罚金，主要原因在于难以查清被告人的违法所得。此外，还存在由于违法所得难以查清就不予判处或象征性地判处的现象。对于刑法明确规定了并处罚金的情形，不判处罚金的做法当然是不可取的，同时，由于违法所得一时难以查清，在判决时判处罚金数额过少，势必有可能使犯罪分子逃避经济制裁，不利于惩治和预防犯罪。笔者以为，对于一些非法经营数额巨大、销售金额巨大，违法所得在诉讼阶段难以查清，但根据案件事实可以推断被告人违法所得数额较大的，在判决时可以酌量多判，即使在判决确定的期限内难以执行，但考虑到我国刑法采取了罚金的随时追缴制，即刑法第53条所规定的，“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”，因而在罚金的执行方法上可以最大限度地从经济上惩罚犯罪。

　　此外，如前所述，对于非法经营情节特别严重的，被告人没有违法所得(犯罪未遂的情形)或违法所得一时难以查清的，可以选择并处没收财产，从而避免难于准确判处罚金的局面。

　　四、非法经营“情节严重”、“情节特别严重”如何认定?

　　在刑法理论上，相对于行为犯，可以将非法经营罪归入情节犯的范畴。即仅有非法经营行为还不能据以定罪，只有非法经营行为达到情节严重的程度，才能认定为犯罪，这一点，是本罪与一般非法经营行为的区别所在。刑法第225条以非法经营行为情节严重作为定罪起刑的标准，以“情节特别严重”作为加重量刑幅度的认定依据。但何为“情节严重”、“情节特别严重”，该条并未具体规定，因此，自刑法规定非法经营罪开始，对于非法经营罪的定罪量刑标准的争议在司法实践中从来就没有停止过。有人据此认为立法上应对非法经营罪进一步明确化，统一规定非法经营罪的认定标准，事实上，这种努力是不切实际的。非法经营罪由投机倒把罪转化而来，1997年刑法修正后，投机倒把行为的内容得以细化和明确化，但考虑到经济生活的多变性、复杂性及立法的相对滞后性，非法经营罪得以保留。现行刑法对非法经营罪采取了列举式和概括式相结合的立法模式，规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款。因此，非法经营行为的内涵和外延都较为广泛，并且，随着社会经济生活的发展，其内容处于不断调整状态。因此，对非法经营“情节严重”与“情节特别严重”的具体内容，应根据非法经营行为的表现形式作出相应的规定，并随着实践的发展不断调整。

　　由于我国采取了犯罪构成“立法既定性又定量”的模式，(这不同于外国刑法中犯罪构成的“立法定性、司法定量”模式)，“情节严重”、“情节特别严重”等模糊性表述完成了其作为犯罪构成的描述性要件的功能，这在立法上是能自圆其说的。但是，复杂多变的司法实践要求司法机关不得不承载起“司法定量”的使命。就非法经营罪来说，根据司法解释来确定情节问题将是长期的。目前，最高人民法院已颁布了《非法出版物解释》，但是，诸如非法经营外汇、非法经营电信业务、非法经营证券、期货、保险业务、销售假冒注册商标的商品、非法传销等行为尚未有明确规定，这在一定程度上导致混淆了罪与非罪、罪轻罪重的界限，影响到量刑的统一平衡与司法的严肃性。当前，以下问题值得思考。

　　1、构成非法经营罪的行为具有行政违法性。非法经营罪属于典型的法定犯，其刑事责任的基础不是因为行为违背伦理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行为构成非法经营罪首先必须违反了行政和经济管理法律法规。行为没有违反行政法律法规，不能认定为非法经营罪。

　　2、对于不同类型的非法经营行为可否比照已经颁布的最高法院有关司法解释适用法律。例如，目前，只有1998年12月23日施行的《非法出版物解释》规定了情节严重和情节特别严重的判断标准，今后其他的非法经营案能够比照此规定执行。笔者以为，由于非法经营行为具体样态多样，难以用统一的标尺来衡量。例如，非法经营证券、期货、外汇、经营许可证的行为与非法经营非法出版物的行为由于所处经济领域不同，行为方式不同，其危害性大小难以用统一的标准来判断。因此，不宜比照《非法出版物解释》适用法律。不过，该解释对非法经营情节的判断方式可供参考。