二、我国刑事诉讼建立管辖权异议制度的必要性

　　(一)建立刑事管辖权异议是程序公正的必然要求

　　刑事诉讼要求司法机关必须严格按照刑事诉讼程序的规定管辖犯罪案件。一方面，有关法律、司法解释对刑事管辖权作了具体划分，赋予司法机关在刑事诉讼中管辖犯罪案件的具体权力，正是从积极的角度实现国家对犯罪进行程序性管辖。另一方面，建立刑事管辖权异议制度，赋予当事人提出异议的权利，可以在一定程度上纠正司法机关错误或不适当行使管辖权的行为，使司法机关的管辖权得以准确的确定和行使，保证刑事诉讼程序合理启动、规范运行。如果司法机关进行了错误的管辖，就必须承担程序性违法的不利后果。[17]

　　我国刑事诉讼没有规定管辖权异议制度一个重要原因就是重实体轻程序。单纯地追求实体公正，甚至不惜牺牲程序公正的做法在我国司法实践中仍然普遍。我们应该改变这种观念，强调刑事诉讼程序的独立性和重要性，而管辖权异议作为一项重要的救济性程序权利，它的建立是重视程序、贯彻刑事诉讼程序法制原则的重要体现。

　　(二)建立刑事管辖权异议是保障人权的有效手段控制犯罪和保障人权是当代刑事诉讼目的的两个方面，这两个目的是辩证统一的，各国刑事诉讼都从不同侧重的层面追求其实现。在刑事诉讼中，涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人、被告人(以下简称二者)的生命权和自由权，均因国家控制犯罪的需要而受到限制甚至被剥夺。被害人的人身权利、财产权利和其他权利都不同程度地遭受到二者犯罪行为的侵害。刑事诉讼法从程序上对被害人和二者的权利均应予以关照和保护。

　　1 建立刑事管辖权异议对保护被害人的意义。在刑事诉讼中，如果二者的犯罪行为是真实的，那么此时被害人的权利比二者更应该受到保护。如果司法机关错误的管辖权有可能导致二者获得不正当的利益，被害人应该提出管辖权异议，以维护法律的正确实施和自己的合法权益。例如，被告人抢劫了被害人的巨额财产并导致被害人重伤，应由中级法院进行管辖。假如此时基层法院进行了管辖，则可能使被告人获得比较低的量刑，这对被害人来说是极为不公平的，被害人在这种情况下完全可以提出管辖权异议。

　　2 建立刑事管辖权异议对保护二者的意义。二者无论在自诉案件中或公诉案件中均处于被的地位，尤其在公诉案件中，二者常常处于劣势。因此在刑事诉讼中应当保护二者的人权。建立刑事管辖权异议对保护二者的意义在于：(1)可以使被告人获得公平审判。在刑事诉讼中，获得公平审判的权利是被告人所享有的一项重要的宪法性权利，也是正当法律程序的必然要求。例如赋予被告人刑事管辖权异议权，可以避免因级别管辖错误以及地域差异而导致的对被告人的不利后果。[18](2)提出刑事管辖权异议是二者行使辩护权的重要方式之一。二者通过对管辖权提出异议，否认司法机关错误或不适当的管辖权，使司法机关的追诉失去法律效力，排除司法机关错误追诉的实际危害和潜在危险，保证被告人获得正确的审判，实现刑事诉讼的程序正义。(3)建立刑事管辖权异议是二者诉讼主体身份强化的体现之一。目前刑事诉讼中，将二者作为诉讼客体的传统观念根深蒂固，漠视甚至侵犯二者合法权益的现象大量存在。在刑事管辖方面，二者的诉讼主体地位也得不到应有的体现，正如学者所言，“对于案件的管辖问题，被告人即使在管辖发生争议时也不能自行选择他所信任的法院，而只能完全听任有关法院的指定。这种为人们所司空见惯的诉讼现象，其背后所表现出来的就是被告人诉讼主体性的弱化或虚无。”[19]既然刑事诉讼法确立了二者的诉讼主体身份，二者在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位并对刑事诉讼的启动、运行和终结产生决定性的作用，就应该允许二者对司法机关的追诉和裁判进行直接、有效的对抗，允许二者行使刑事管辖的异议权，使二者在涉及个人基本权益的诉讼事项上，积极主动地行使选择权和决定权，体现并强化二者诉讼的主体地位。

　　(三)建立刑事管辖权异议可以提高刑事诉讼的效益

　　刑事诉讼的经济效益是指刑事诉讼程序的设计和运作应符合经济效益的要求，它要求刑事诉讼以最小的投入换取最大的产出。这里的“投入”不仅包括司法机关的诉讼资源投入，还包括当事人及其他诉讼参与人的有形的和无形的投入。首先，从当事人及其亲属、他诉讼参与人如代理人、证人出庭的角度看，管辖地的不同会带给他们出庭成本的不同。司法资源是有限的，赋予当事人及其近亲属审判管辖的异议权，可以防止因错误管辖带来的成本增加，[20]从而使司法资源得到有效利用。其次，赋予当事人提出管辖权异议的权利，有助于当事人息讼服判，接受法院的裁判。如果当事人对法院的管辖权有异议而无救济途径，那么很有可能导致当事人的上诉和无休止的申诉，反复地申请再审，这变相地浪费了司法资源，提高了诉讼成本，增加了社会不安定因素。

　　(四)建立刑事管辖权异议是诉讼民主的内在要求

　　目前的刑事管辖制度缺乏当事人的参与，具有过强的行政色彩和职权色彩，与诉讼民主精神相违背。现行刑事诉讼法规定，当管辖争议发生时，上级法院可以指定管辖。但在指定管辖中，上级法院一般不考虑当事人的意思。在刑事审判管辖问题上，法院拥有绝对的决定权，当事人根本不具有影响力。现代诉讼的民主意识要求在刑事诉讼中增设当事人的审判刑事诉讼管辖权异议制度研究管辖异议权，既可以有效保护当事人的合法权益，又可以使刑事诉讼更具民主性。[21]

　　三、建立我国刑事诉讼管辖权异议制度的若干构想

　　既然在我国有必要建立刑事诉讼管辖权异议制度，就应该根据我国刑事诉讼模式、目的、职能，以我国刑事诉讼法关于职能管辖和审判管辖的基本规定为框架，结合我国刑事诉讼的具体特点，借鉴相关国家或地区的合理规定，建立我国刑事诉讼管辖权异议制度，使其规定具有明确性和可操作性。

　　(一)在何种管辖下可以申请管辖权异议

　　国外刑事诉讼的管辖通常是指审判管辖，一般分为级别管辖、地区管辖和专门管辖。没有与我国立案管辖类似的分工，因为他们认为侦查、起诉活动是诉讼的准备，审判才是实质意义上的诉讼。可见，我国刑事诉讼管辖种类同其他国家或地区存在差异，但这种管辖种类的规定又比较简便、易行。因此笔者认为，应根据我国刑事诉讼中管辖种类来确定我国刑事诉讼管辖权异议的种类。即刑事管辖权的异议分为职能管辖权异议和审判管辖权异议。职能管辖权异议主要是对立案、侦查阶段司法机关错误或不适当管辖提出的异议。审判管辖权异议则包括一审中的级别、地区(优先、移送)、指定和专门管辖权异议。这样才能适应我国现有刑事诉讼法关于管辖权的基本框架，科学界定我国刑事诉讼管辖权异议的合理构架，使刑事诉讼管辖权异议的立法简便、运行顺畅。

　　(二)申请管辖权异议的主体

　　笔者认为，管辖权异议的申请主体应该是当事人，即被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人，因为当事人与案件有着切身的利害关系，往往又是弱势、被动一方，他们对司法机关管辖权问题也最敏感。需要指出的是，以上申请主体包含单位。应当根据我国刑事诉讼中管辖种类，并借鉴法国、俄罗斯及我国台湾、澳门地区的做法，来确定不同管辖中的申请管辖权异议主体。其中公诉案件涉及所有的职能管辖或者审判管辖，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人认为存在错误或不适当，有权提出管辖权异议，从而保证上述管辖机关依法行使管辖权;在自诉案件中，一是在共同自诉中，如果有的自诉人不同意另外的自诉人向某法院起诉，则有权对该法院的管辖权提出异议。二是自诉人在自诉案件存在优先、移送、指定管辖的前提下，如果认为以上管辖改变存在错误或不适当，则有权提出管辖权异议。三是自诉案件的被告人在任何情况下，均可提出管辖权异议;鉴于附带民事诉讼的附属性，附带民事诉讼当事人无权提出管辖权异议。另外，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人由于法定理由无法参加诉讼或无法亲自提出，其法定代理人、近亲属、代理人可以代为提出管辖权异议。需要指出的是，公、检、法之间以及法院之间因职能管辖或者审判管辖的争议而引起的管辖权异议，不属于本文探讨的范围。

　　(三)申请管辖权异议的期间

　　申请管辖权异议的期间的设计应遵循三个原则：一是申请管辖权异议的期间因管辖种类的不同而有所差别;二是要保证有关申请主体有必要的时间提出申请;三是要考虑刑事诉讼的及时性。据此笔者认为，公诉案件中对职能管辖提出管辖权异议的期间应是在侦查终结前的任何阶段。公诉案件中对审判管辖提出管辖权异议的期间应该参考德国、香港的做法，即在一审法院法庭调查阶段开始之前提起。自诉案件中提出管辖权异议的期间包括三种：一是共同自诉中有的自诉人不同意其他自诉人向某法院起诉，提出管辖权异议的期间是一审法院法庭调查开始之前;二是自诉人认为优先、移送、指定管辖存在错误或不适当，提出异议的期间应在优先、移送、指定管辖裁定送达后，承受的审理法院法庭调查阶段开始之前;三是自诉案件中的被告人在一审法庭调查开始之前有权提起管辖权异议。

　　(四)申请管辖权异议的理由

　　管辖权异议的具体理由如下：1 管辖错误。刑事诉讼中的管辖错误主要表现为职能管辖错误和审判管辖错误。前者是指公安机关(包括国家安全机关、军队的保卫部门、等)、检察院和法院违反刑事诉讼法中的分工，没有各司其职、各负其责，超越自己的职权范围管辖刑事案件;后者是法院没有按刑事诉讼法中对审判管辖的规定，管辖了不属于自己管辖的案件。[22]对以上两种情形，有关当事人都可申请管辖权异议。2 管辖不适当。引起管辖不适当的主要原因有：(1)回避。俄罗斯刑事诉讼法中就有类似的规定。在刑事诉讼过程中，如果当事人提出侦查或审判机关工作人员回避并得到批准，那么当事人可能担心自己的行为会引起侦查或审判机关的不满，从而导致不公平的对待，因此可以要求其他的侦查或审判机关进行管辖。(2)媒体、当地舆论偏见。日本、加拿大、美国刑事诉讼中就有类似的规定。许多国家都对媒体、舆论干预司法活动进行了合理的限制，因为媒体、当地舆论偏见经常会使办案人员产生错误的倾向、心理上的压力，影响其作出决定，从而导致诉讼活动对当事人的不公平。故此时当事人可以申请其他地方的侦查或审判机关进行管辖。(3)诉讼效率、经济的要求。这一点笔者已经在我国刑事诉讼中建立管辖权异议制度的必要性部分中论述过，兹不赘述。

　　(五)申请管辖权异议的举证责任和证明标准

　　在我国刑事诉讼中，一般情况下，由控方承担证明和举证责任，因此除自诉人外，被害人、犯罪嫌疑人、被告人不承担证明和举证责任。但是，笔者认为，当事人申请管辖权异议的，应当由当事人承担举证责任。这是因为：首先，当事人应该对自己的主张承担举证责任，证明其主张存在的可能性大于不存在的可能性，而且举证的证据要达到优势证据的程度，使人们对司法机关管辖的正当性产生合理的怀疑，否则其异议将会被有关法院驳回。[23]其次，管辖问题属于程序性事项，往往不是很复杂，而且管辖方面的证据也很容易获得，所以当事人一般有能力承担起举证责任。最后，由当事人承担申请管辖权异议的举证责任可以防止当事人滥用管辖权异议的权利。在诉讼实践中，有时并不能排除当事人各种不正当的目的，例如故意拖延诉讼等，因此举证责任由当事人承担，可以对其申请权进行一定程度的限制，使当事人真正出于合法或合理的目的提出管辖权异议。

　　(六)申请管辖权异议的效力

　　有关主体一旦提出管辖权异议，便会产生一定的法律后果。在此问题上，我国应该借鉴其他国家和地区的做法，并根据诉讼进程的特点来确定有关主体提出管辖权异议的法律后刑事诉讼管辖权异议制度研究果：在立案、侦查阶段，鉴于两者，特别是侦查活动的紧急性，有关主体管辖权异议，诉讼程序应该继续进行;在审判阶段，由于审判活动一般不具有紧迫性，所以有关主体提出管辖权异议后，法院正在进行的诉讼程序应该暂时中止，即实体审理暂时中止。

　　(七)管辖权异议的审查机关

　　首先，在确定刑事诉讼审判管辖权异议的审查机关时，应该参照日本、德国的做法，即将审判管辖权异议的审查机关赋予正在进行审理法院的上一级法院。这是吸取我国现行的民事、行政诉讼法中对管辖权异议受理机关规定的教训提出的。现行民事、行政诉讼法中对管辖权异议的审查机关是正在进行审理的法院。这在诉讼实践中存在严重的缺陷：正在进行审理的法院由于利益驱动、地方保护主义以及其他原因，往往会找种种借口裁定驳回申请人的请求，而申请人此时往往又会上诉，二审法院又要进行审理。这样会使当事人对法院产生严重的对立情绪，有损法院的公正形象，而且会使诉讼时间不合理延长，不利于诉讼效率的提高。因此，应参照日本的做法，将审判管辖权异议的审查机关赋予正在进行审理法院的上一级法院，以解决以上的问题，推动诉讼的顺利、进行。

　　其次，对刑事诉讼职能管辖权异议进行审查的机关，如果不涉及法院，应该是侦查机关的同级法院。其理由如下：一是由于公安机关、人民检察院的上下级之间是一种领导关系，在其系统内处理与之有关的管辖权异议问题，无法彻底解决这个问题，无法得到当事人的充分信任;二是司法是保护公民权利的最后屏障，由法院处理当事人与公安机关、人民检察院的管辖权分歧，也是理所当然的，也是司法审查的应有之意;如果职能管辖权异议涉及法院，则审查的机关是所涉法院的上一级法院，其理由前已阐述。

　　(八)申请管辖权异议的方式

　　在申请管辖权异议的方式上，笔者认为，应当依照我国的具体情况来确定。我国人口众多，有相当多人口文化水平较低，因而不能像法国、日本、意大利等国那样只能以书面的方式申请管辖权异议，而是应该参考香港的做法，即申请管辖权异议的方式以书面申请方式为主，以口头申请方式为辅助。这样才能保证各诉讼主体行使管辖权异议的及时性和方便性。另外，申请人可以向正在管辖的司法机关提出申请，然后由该司法机关将申请移送有管辖权异议审理权的法院;也可以直接向有管辖权异议审理权的法院提出申请。

　　(九)管辖权异议的审查、裁决程序

　　首先，申请人提起职能管辖权异议，不涉及法院的，正在进行管辖的侦查机关应将此异议移交同级法院审查，异议成立的，同级法院裁定将案件移送有管辖权的侦查机关处理，异议不成立的，驳回当事人的申请。为了保证诉讼的及时性，防止申请人滥用权利，笔者认为，决定移送案件或驳回异议的裁定书应该立即发生法律效力，申请人或者对方当事人及其法定代理人不能上诉，而且同级法院审查期间一般不得超过一个月，特殊情况下需要延长的，必须履行特定的手续。同级法院审查期间，侦查机关不停止相应的诉讼活动。

　　其次，申请人提起审判管辖权异议以及涉及法院的职能管辖权异议的，正在进行管辖的司法机关的上一级法院经过审理后，应当用裁定书认可管辖权异议成立并作出移送案件的裁定，或用裁定书驳回异议。同样，对认可异议或驳回异议的裁定，申请人或者对方当事人及其法定代理人也不能上诉，而且上一级法院审理期间一般不得超过一个月，特殊情况下需要延长的，必须履行特定的手续。此间，除特别紧急的情形外，正在进行管辖的法院，其审判活动应当中止进行，而侦查机关并不停止相应的诉讼活动。