2000年笔者在广州市曾代理过一宗房地产案件，在审理过程中，当事人在法院认为没有法定的条件下，仍然振振有词地提出了回避申请，这是一个公民对现行回避制度的撞击，笔者特整理成稿，以与大家共同探讨。


　 　1995年，原告何某与被告广州天河某装饰装修工程公司合伙开发广州黄埔“红山花园”，双方约定对等投资对半分成，当原告注入资金后，被告开始拒绝原告 参与管理。原告于2000年8月13日向法院提讼，要求返还投资款。在案件审理过程中，原告发现一审主审法官有许多偏袒被告的违法行为：

1、8月12日立案后，原告多次找主审法官索要应该得到的被告的答辩状，主审法官一直推说没有，但到开庭时，主审法官却又从档案中拿出了多份被告的答辩状。

2、 原告递交了证据后，申请交换证据，原告在开庭之前一直等待庭前证据交换，且多次向法官催问，均无果，不料开庭当日，对方才突然提出早已准备好的证据，玩弄 起诉讼中的证据“埋伏战”，原告要求先行审查，而主审法官又不同意。这是主审法官没有按照最高人民法院的《证据规则》和《广东省法院民事、经济纠纷案件庭 前交换证据暂行规则》的结果，是有法不依的表现。

3、在开庭当中，主审法官对原告起诉被告人要求还钱的主张置之不理，而去追究原告人欠案外人的债务，本末倒置，在原告律师一再反对下，依然我行我素。主审法官反认为是原告及代理人干涉了其审判权。


　　程序公正是处理案件公正的前提，一个在处理程序上就开始向一方当事人倾斜的案件，最终难免会出现这样、那样的偏颇，我的当事人认为，在该案中他一开始就没有得到公平的待遇，因此，尽管案件已开庭审理完毕，在法院判决之前，仍十分坚决地申请该主审法官回避。

　　该案的对主审法官的回避申请最终还是被法院驳回了，他们认为《民事诉讼法》规定的回避情行只有三种：①是本案的当事人或当事人、人的近亲属；②与本案有利害关系；③与本案当事人有其它关系。而该案主审法官三项都无法查明，没有法定的回避理由。

　　至此，实践中已经出现了一个冲突，如果一方当事人发现审判人员明显违反法律规定，已经不能公正审理案件的，能否成为“回避”的理由。


　　笔者认为：这种情况，法院不应驳回当事人的回避申请，该案主审法官应当回避，理由是：

第 一：我国《民事诉讼法》设立的回避制度，是为了充分保障司法公平公正而设立的，因为案件要获得公正审理，必须要由公正廉明的审判人员审理，如果审理案件的 审判人员与当事人之间存在利害关系，有可能影响其客观公正性，法律就赋予当事人行使申请回避的权利来实施监督，当事人的这种权利行使，实质上是一种要求司 法保护的请求权，而形式上则是法律赋予当事人对审判人员公正审判的监督权。从立法要求来看，为了保障司法公正，回避制度对法官审查要求特别严格，凡是有可 能出现不公正审理情况的，都要回避，要把不公正现象从源头上堵死。那么，在案件审理中，已经出现了这样或那样违法问题，已经出现了偏袒现象，已经不能公正 审理案件的法官，则更应当回避。

第二：民事诉讼法条文对回避规定有两个条件：

　　其一是形式要件。《民事诉讼法》第45条规定的有3个列举情况：
①是本案的当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；
②与本案有利害关系；
③与本案当事人有其它关系。

　　2000年1月31日《最高法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》补充规定有5种情况：
①未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、的；
②为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人或者为律师、其它人员介绍办理该案件的；