摘要：当前，随着抽象行政行为的逐渐增多，违法抽象行政行为给行政相对人造成损害的现象已日趋严重，但由于现行行政诉讼法规定相对人不得起诉抽象行政行为，使得相对人合法权益无法得到保护。针对抽象行政行为的屡屡被诉和司法监督的乏力形成的鲜明对比，应将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。这不仅具有必要性，而且具有可行性。

　　关键词：抽象行政行为 行政诉讼 受案范围

　　随着我国国民经济和民主法治建设的全面发展，抽象行政行为在政府行政管理过程中的作用日益突出，其合法性的有效监督也是行政法治必须解决的一个关键性问题。将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围是我国行政诉讼制度发展的必然趋势，它是维护法制统一的需要，也符合诉讼经济的原则，可以更大范围的保护相对人的合法权益。本文以抽象行政行为的可诉性为主线，从抽象行政行为的概念、抽象行政行为司法审查的必要性和可行性以及些许具体构想等方面展开，以期达到论述的目的。

　　一、抽象行政行为的内涵

　　探讨抽象行政行为是否具有可诉性，首先得对抽象行政行为进行界定。抽象行政行为，并非正式法律概念，只是一个学术用语，作为与具体行政行为的对应，主要指行政机关针对不特定的行政相对方单方做出的具有普遍约束力的行政行为。它与具体行政行为的区别在于：(一)具有普遍约束力，即针对对象是不确定的;(二)具有反复适用性，如有关某一领域事项的条例或规定，可以反复适用于该领域的相应事项;(三)不能作为直接的执行根据，必须有一个具体的行政行为作为中介，才能进入执行过程，而具体行政行为则正好与此相反。抽象行政行为指行政机关针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为，它表现为国务院制定行政法规、有权行政机关制定行政规章、规定和发布具有普遍约束力的决定、命令的行为。 也有学者认为抽象行政行为从动态方面看，抽象行政行为是指针对不特定的人和事物制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事物制定的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。 也有学者从授权代理角度理解，认为行政机关制定的行政法规、规章不属于抽象行政行为的范畴，而是我国法律体系中的一个重要层次，属于法的范畴，是一种法的渊源。行政机关制定规范性文件的行为是接受立法机关委托的行为。他认为，法规、规章与抽象行政行为在本质上没有共性，抽象行政行为与具体行政行为在本质上具有共性。 对此观点笔者认为有待商榷，且有偷换概念之嫌。

　　我国行政诉讼法第85条第5款规定，对于因行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。按此规定，行政诉讼法实际上是用立法明文将抽象行政行为全部排斥在行政诉讼受案范围之外。立法机关作此限定主要基于两方面考虑：一是我国宪法及有关法律已对抽象行政行为设有救济途径;二是法院的承受能力有限。现在看来，这两个理由都有进一步研究的必要。学术界和实务界普遍要求取消这一严格限制，即对抽象行政行为应区别对待：少部分抽象行政行为，主要指行政立法行为可不受司法审查;而绝大部分抽象行政行为，主要指行政机关制定、发布决定、命令的抽象行政行为应纳入司法审查的范围。笔者亦赞同此观点。故本文所指具有可诉性的抽象行政行为，主要指行政立法之外的行政机关制定、发布决定、命令的抽象行政行为。

　　二、抽象行政行为可诉的必要性

　　我国《行政诉讼法》第十二条规定：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等国家行为;行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。显然，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命定等抽象行政行为具有不可诉性。在司法实践中，抽象行政行为的不可诉性带来了严重的后果。

　　(一)现行抽象行政行为的审查监督机制不足以有效制约行政权。我国宪法和法律确定的关于抽象行政行为的审查监督制度，从理论角度分析相当规范，但在实践操作上存在诸多弊端，实际效果并不乐观。从权力机关的监督来看，根据宪法规定，全国人大常委会有权审查、撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县级以上地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件。但宪法的原则性规定缺乏配套的法律、法规和严格的程序保障，在实践中这种监督势必流于空谈。从行政机关内部来看，法律规定国务院有权改变或撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的规范性文件;省级人民政府也有权要求所属部门和下级政府规范性文件上报备案，发现违法的规范性文件，有权改变和撤销。另外，我国《行政复议法》第7条和第27条规定：公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请;行政复议机关在对具体行政复议审查时，发现依据的其他规范性文件不合法，应当依法处理。但实际上，由于利益的相关性，行政机关对所属机关的规范性文件的审查局限性也是非常大的。

　　(二)抽象行政行为性质本身也决定了将抽象行政行为纳入司法审查的必要性。由于抽象行政行为是针对普遍对象做出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次高、范围广，一旦违法，其产生的危险性和破坏力远远大于违法的具体行政行为。如果法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能只解决个案而违法不当的抽象行政行为所造成的侵害将继续存在，并在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。

　　(三)实践中将抽象行政行为排除在司法审查之外所暴露出的弊端，也使得法院审查抽象行政行为势在必行。随着抽象行政行为数量的逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。由于将抽象行政行为排斥在受案范围之外，在实践中亦暴露出诸多弊端：1、不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有法律约束力，任何公民、法人或组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法对相对人造成损害，法院也无权对其效力加以否定，从而不利于保障当事人的合法权益。2、不利于人民法院充分行使司法监督权。大多要援引行政机关的规范性文件，不审查规范性文件的合法性，难于判断具体行政行为的合法性，给行政案件审理带来极大不便。同时，如果抽象行政行为违法，必然带来具体行政行为错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可据此做出错误的处理，从而产生不必要的重复诉讼，使得行政诉讼只能应付个案，司法监督只能起到治标而不治本的作用，严重影响司法监督功能的发挥。3、不利于国家法制的统一和协调。我国国家赔偿法、行政复议法在总结行政审判工作、行政复议得失基础上，已将部分抽象行政行为纳入了和行政复议范围，而行政诉讼法至今尚未做出修改，从而出现了前后法不统一、不协调的现象。针对上述情况，笔者认为，为了消除上述弊端，当前我国行政诉讼立法应将行政机关制定、发布决定、命令这一类行政立法以外的抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。