三、解决问题的法律思路

　　(一)支持集体经济组织自主进行宅基地置换

　　宅基地置换不是政府征收征用集体土地的代名词，不能被看作是“集体土地国有化”[7]的一个路径。集体土地资源不能充分地进行市场配置，不是因为其不是国有，而是因为国家将其与国有土地市场进行了人为的分割，限制了其自由流转市场配置的秉赋。因此，消除集体土地市场配置的障碍，是要统一土地市场制度，建立集体土地和国有土地“两种产权、一个市场”[8]。

　　宅基地置换应是一个由农民和集体组织主导下的自然的、历史的、市场的过程，而不是或主要不是政府强制推行的过程。上海宅基地置换试点应该充分尊重并正确理解法律、充分吸取广东在集体建设用地使用权流转上的做法、充分尊重上海宅基地置换两个意见的指导思想、充分尊重农民对集体土地的所有权，合理定位政府在宅基地置换中的地位，让集体组织带领农民自主进行宅基地置换，而不是将集体土地征收征用变为国有土地，把宅基地置换演变为掠夺集体土地的“土地置换”。

　　第一、各区在试点工作中和以后的宅基地置换工作中，都必须贯彻上海市宅基地置换的“两个意见”的精神，发挥政府在宅基地置换中的规划引导、行政推动、行为指导作用。

　　第二、政府在宅基地置换中为集体组织提供财政和信贷上的支持，如政府加大对农村基础设施的投资，提供项目贷款担保，制定信贷优惠政策等。

　　第三、具体操作和建设由集体和农民协商，集中建设的农民居住小区的建设主体是该村村级农村集体经济组织。但政府要对村集体组织宅基地置换的民主决策和实施程序进行监督，保证宅基地置换行为的自治性、程序的民主性、内容的合法性，保证宅基地置换充分体现绝大多数农民的真实意志。

　　同时，为了充分保障农民和集体自主进行宅基地置换，为了充分保障其对富裕土地的自主开发权(房地产开发除外)，必须对“公共利益”作合理的法律界定。首先，政府征收征用宅基地在内的集体土地的所有权，和政府收回城市房屋所占据的国有土地的使用权，二者对“公共利益”需要的界定应有所区别，因为前者是国家对另一种土地所有权主体的替代，而后者则是政府收回其自有权属的资产。其次，规范征收征用宅基地的政府行为，科学界定“公共利益”这个概念，避免政府滥用圈占的宅基地在内的集体土地。根据美国“司法研究所”的观点，公共利益应该是因水电、道路、公用基础设施、国防等公益事业，政府因经济开发，即使为发展地方经济和增加税收也不属于公共利益。我们国家如何界定“公共利益”，要从中国的国情出发，既要充分体现对集体土地和农民权益的保护，又要考虑中国的经济社会发展阶段和发展需要。但政府非依城市规划或城市建设而进行的纯粹的房地产开发不属于“公共利益”范畴。

　　国家征收征用宅基地，必须符合公共利益的目的性、程序的合法性、以及补偿的合理性。为此，不仅要建立和完善宅基地置换行政审查制度，更重要的是要建立司法审查制度，允许相关人提起行政诉讼，由司法机关对是否符合公共利益作出司法审查。

　　(二)尊重法律与尊重现实相统一，灵活确定补偿对象

　　从公平角度来说，改革我国户籍管理制度，变“二元化”的城乡分类户籍管理制度为“一元化”的城乡统一户籍管理制度，是解决今后补偿对象问题的根本出路。

　　然而由于历史和法律问题的复杂性，目前在确定补偿对象时不能简单处理。定居城市的农村户籍农民，原则上仍然被确定为补偿对象，因为其并没有享有与城市居民平等的待遇，若将其排除在外，显然有违公平。定居农村的城市户籍的“市民”，由于其在生活、生产等方面都是事实上的农民，因而其应该享有一定的置换利益，宅基地置换时在补偿安置等方面应该对其给予一定的考虑。老年农民的置换利益保障，关键要靠政府。政府应直接将补偿款分配给老年农民。

　　(三)树立“服务行政、依法行政”的理念

　　国务院提出了打造法治政府的目标[9]，法治政府的基本标志是，政府职能转变，树立服务市场、社会和公民个人的理念。法治政府的基本要求是，政府要合法行政，树立依法行政的理念。各级政府和部门在执法时都要深入贯彻这些理念。首先，政府在评估农村房屋时，应贯彻“人本主义”思想，遵循“权利本位”的理念，一切从有利于保护被置换农民的权益出发，由被置换农民自己聘请评估公司，同时要明确告知每一位农民不服评估结果时可另行聘请其他评估公司重新评估等救济途径。

　　其次，政府要严格依法办事。根据法律原理，政府执法时要遵循“有法律依法律，无法律依政策，无政策依法理”的要求，严格依法办事，只有在没有法律规定时，才依据政策办事，而不能将政策凌驾于法律之上。因此，今后在农村建房审批时，政府一定要依法办事，要使农民同样情况建同样面积的房屋。对目前置换中遇到的房屋面积测算问题，政府应采取个案平衡的方法合理解决，防止矛盾激化。

　　(四)在就业和社会保障方面给置换农民提供与城市居民平等的或优惠的待遇

　　“农转居民”既然失去了土地，并在户籍上实现了“农转非”，身份自然应是城市“居民”。为此，必须取消“镇保”制度，让“农转居民”真正享受到城市居民的待遇——“城保”。

　　作为城市居民，“农转居民”应该在就业和社会保障等方面与城市居民享有平等的或优惠的待遇。在就业和生活保障上，除了为征地劳动力提供两年内下岗待业的补助和提供三次就业的机会外，政府应赋予“农转居民”两年后下岗失业人员领取失业保险金和最低生活保障金的权利。

　　但需要特别提出的是，为“农转居民”提供同等于城市居民的待遇，要避免设计成培养“一劳永逸生活”阶层的机制。“政府给被征地农民的保障是最基本或是最低的生活保障……政府的责任是为失地农民积极创造就业机会，而不是去建立一个靠失地就能一劳永逸生活的机制。”[10]

　　(五)土地收益分配要兼顾各方利益