2004年，上海市政府在郊区划定了15个村做宅基地置换试点。现在这些试点进展情况良好，并受到了群众的普遍好评。同时通过实地调查，笔者也发现了一些群众反映强烈的突出问题。本文对上海宅基地置换试点中存在的问题进行分析，并对这些问题提出法律上的应对策略。

　　一、存在的问题

　　(一)关于集体土地权利保护的问题

　　上海宅基地置换试点中，有的是政府主导，有的是集体和农民主导。在政府主导型的宅基地置换中，政府征收了集体土地的所有权，搞房地产开发、经济开发、基础设施建设、城市建设等。老百姓认为，过去有土地时，农民可以从土地种植中获得收益，尽管这种收益不高，但至少对生活有所保证，而且这种保证是永久性的。然而，土地被征收后，农民除了一次性的补偿，不享有土地开发的收益。将来他们的后代没有了土地，生活和社会保障怎么办?房子不能够再拆小建大，没有工作也不能重新回到土地上种粮糊口。政府主导型的宅基地置换，掠夺了农民对土地的所有权，剥夺了他们后代附着在土地上的生活和社会保障。

　　另外，政府征收集体土地的所有权，唯一的原因是出于“公共利益”需要。政府搞房地产开发属于“公共利益”范围吗?

　　(二)补偿对象的问题

　　补偿对象的确定方面存在着两个问题：一是补偿安置对象依户口考虑。但有的试点存在着户口在农村人不在农村，和人在农村户口不在农村的现象。就前一种现象而言，有些人早已在城市工作，但由于户籍制度的原因导致了户口不能转往城市，结果其户口一直留在农村。第二种情况更为普遍，农村学生考上了大学(一般是中专)，户口转了出去，但毕业后找不到工作，后来就一直呆在农村。老百姓认为，这两种情况不灵活解决，有违公平，也不符合、不尊重现实。二是老年农民的补偿不能到位。儿女结婚后，老年农民随儿女生活，其儿女在建房时获得批准的面积中有老人的一份，但在宅基地置换时，有的儿女却不把老人计算在内，不给老人补偿金。有一对老夫妇，他们有六个儿子，这六个儿子在盖房时都以父母和自己住在一起为由争取了建筑面积，这样，六个儿子共争取了12个父母的建筑面积。但在补偿时，

　　没有一个儿子给父母补偿金。

　　(三)房屋评估的有关问题

　　有的试点村，宅基地置换中对房屋的评估，是由评估公司来做的。评估工作遵循了以下程序：首先，评估公司由政府委托。其次，村民对评估有争议时，可另行聘请评估公司重新评估。但是政府聘请的评估公司会不会与政府有特殊关系，能否中立?评估公司评估时，政府并未告诉老百姓可以另行自主聘请评估公司重新评估。老百姓希望自己聘请与政府无利害关系的第三方评估公司作评估工作。此外，政府对房屋装饰、用料价格考虑不够。由于历史上各个时期的政策不统一，给建筑面积的测算造成了一定的困难。农村住房建设实行先申请后建设的原则，建筑面积不能超过批准的标准，不许私自搭建。但是建筑面积的多少受各个阶段政策的影响，政策松的时候，可以多申请建筑面积;政策严的时候，同样情况就不能审批到同等面积。不同时期的农村建房政策的宽严不同，造成了农村“不同人口，同等面积;同样人口，不同面积”的状况。

　　(四)被置换后农民的就业和社会保障问题

　　根据现有规定，身份转性的农民(下称“农转居民”)分为两种，征地劳动力和征地养老人员。征地劳动力是指：男性年满16周岁不满55周岁、女性年满16周岁不满45周岁，具有从事正常生产劳动能力的劳动力。征地养老人员是指：男性年满55周岁，女性年满45周岁的养老人员。征地劳动力可享受两年内下岗待业的补助，提供三次就业的机会(但这样的规定笔者没有找到相关文件出处)。但两年后怎么办?为什么农转居民不能享有城市居民的失业保险和最低生活保障?

　　(五)被置换后的土地收益分配问题

　　如上所述，上海目前的宅基地置换试点，有的征收了集体的土地，那么根据现在的做法，宅基地和房屋都只给予一次性补偿，至于宅基地开发后的收益如何分配，法律和实践中都没有明确，事实上原宅基地的所有者是不参与土地开发的收益分配的。

　　二、产生上述问题的原因分析

　　上述问题是上海宅基地置换过程中的普遍问题，其产生的原因可以从以下几个方面分析。

　　(一)利益之争是造成集体土地权利保护不力的根本原因

　　《土地管理法》第六十条明确了集体经济组织利用集体建设用地自主开发和入股、联营合作开发的权利。但没有明确集体土地可以依法流转。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。”“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”

　　《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》进一步明确了集体建设用地可以出让、出租、转让、转租和抵押，十分明确地肯定了集体土地可以进入二级市场。

　　《土地管理法》明确了集体组织可以在一级土地市场上将集体土地入股、联营合作开发，没有禁止土地使用权的出让和出租，同时也没有禁止集体土地在二级市场上的转让和转租甚至抵押。

　　根据“法无明文禁止皆可为”的法律原理，集体组织有权自主进行集体土地的流转，包括出让、转让、出租、转租和抵押等形式。但由于集体组织在集体土地使用权的流转上谨小慎微，同时也由于政府在对集体土地使用权的流转上严格控制，导致了不少人产生集体土地使用权不能进入二级市场流转的错误认识。

　　为此，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》明确了集体所有建设用地使用权可以依法流转。这是对集体组织既有权利的宣示，而不是创设或赋予。

　　如广东省出台了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。该办法进一步明确了国务院决定中集体所有建设用地使用权“流转”的形式，即出让、出租、转让、转租和抵押。该办法允许集体土地使用权在二级市场流转，而没有遭到国家违宪审查的封杀，也充分说明了它只不过是在现行法律框架内对现行法律的明确和发展，而不是对现行法律的突破。

　　从以上分析可以看出，国家法律没有禁止集体土地在一级和二级市场上的流转。那么，包括上海在内的地方政府之所以严格控制甚至禁止出让、出租和转让、转租，其深层原因在于：政府如果放松对集体土地的出让、出租审批和转让、转租登记，政府将失去集体土地流转中所产生的利润差。因而政府利用行政权，限制集体组织开发集体土地的合法权利，将集体土地的流转权牢牢控制在自己手中。政府控制集体土地的流转权，就是控制资源，控制集体土地流转差价和开发收益[2]。但这种控制是违法的，是和老百姓争土地收益权，是对老百姓的掠夺[3]。