最高院的《关于建设工程施工合同纠纷案司法解释》中首次提出“实际施工人”的概念，并赋予实际施工人可直接向发包人追讨工程款的权利。

　　但在层层转包、分包过程中，可能会产生多个实际施工人，则处于最低层的实际施工人，是只能向上一级转包人或违法分包人(也是另一个实际施工人)及发包人(即建设单位)追讨工程款，还是可以向上游的所有转包人、分包人、总包单位及发包人追讨工程款?

　　对于上述问题，本人认为，实际施工人应有权向与其承建工程有关的所有上游的转包人、分包人、总包单位及发包人(即业主)追讨工程款。因为，这些人是一环连一环的，缺了中间一环，最低层的实际施工人就无法联络上最终的泉眼――发包人(业主)。

　　根据最高院的相关司法解释，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的“欠付”，其对象是发包人的施工合同相对人，一般是施工总承包人。因此，要让发包人对实际施工人的工程款承担清偿责任，先得查明发包人与其合同相对人的结算情况及付款情况。那么，是否实际施工人只要将其直接的上级违法分包人或转包人以及总承包人、发包人作为被告即可呢?答案应是“否”，因为，实际施工人直接的上级违法分包人或转包人如果与总承包人没有直接的合同关系，又不将中间环节的其他分包人或转包人追加进诉讼中，则总承包人可以直接否定实际施工人及其直接的上级违法分包人或转包人在涉案工程中的违法分包人或转包人的身份。法院也会怀疑实际施工人与其直接的上级违法分包人或转包人可能串通捏造有关的合同及施工事实。要排除怀疑，确定有关事实，显然需要中间环节的人被追加进来。另一方面，无论是发包人(业主)，还是施工总承包单位或上游的非直接与实际施工人发生合同关系的分包人或转包人，对实际施工人工程款的清偿责任都仅限于各自的欠款范围内，这些“欠款”的相对人都是各自合同的相对方。因此，从这个角度说，要查清他们对实际施工人的清偿责任，就需要查清他们的相对人及与相对人的结算、付款情况，就需要将各环节的分包人或转包人追加进来。

　　当然，实际施工人在起诉时(包括诉讼中)未必能清楚地知道与其没有直接关系的上游分包人或转包人。这就需要法院主动审查，并依申请或依职权进行追加。虽然，这可能会导致整个案件审理复杂和拖延，比如，各方之间的结算的审查，如果某一对承发包人对结算尚有争议，则还可能要解决他们之间的争议(当然如果其没有争议的尚未支付部分的金额已超过实际施工人请求的金额，法院也可不进行深查)，但这样做，能使案结事了。

　　本文作者：上海宝申理律师事务所 姚林胜 律师