第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的(如,“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是 “警告——十日拘留并处五百元罚款”);
第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定(非此不足以使判断完结。如,“有下列情形之一的,构成情节严重,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:1、聚众实施的首要分子;‥‥‥.”[7])。
(二)、裁量标准与周边概念
为进一步明确裁量标准这一概念,有必要将其与相近概念作一比较分析。
1、裁量标准与解释标准
这两个概念之间的关系非常复杂。
首先,我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分:
裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定
解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定
但实际上,裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如,《治安管理处罚法》第七十条规定:“以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定,《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准(试行)》设定了如下“细化标准”。
“赌博赌资较大的设定:
1、处五百元以下罚款赌资设定为:500 元以下;
2、处五日以下拘留赌资设定为:500 元至1500 元;
‥‥‥.“
这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大'的赌博,参与者处以五日以下拘留。”这一命题,整体上看是一个完整的要件-效果规定,所以是一个裁量标准;但其前半段(下线部分)是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释,可以理解为一个解释标准。
裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性,与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关,同时还关系着裁量标准的性质。详见后述(四、裁量标准的理论基础)。
2、裁量标准与行政规定
行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析,《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”,所指称的不是一种具有共同性质的行政规范,即不具有法律规范性质的行政规范,而是一类行政规范,即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范;具体而言,行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定(在功能上等同于法律规范)以及属于行政规则的行政规定(不具有法律规范的功能)[8].
从上述行政规定的概念来看,其外延要大于裁量标准——注意,这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说,裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9],在这个意义上说是有道理的。
当然,要将裁量标准在行政规定中予以准确定位,需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述(三、裁量标准的性质)。
3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度
尽管在目前的行政执法实践中,裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的,但需要注意的是,裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时,不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准,都是要对行政法律规范补充判断标准的,否则其判断无法完结,也就无从作出具体行政行为。换句话说,行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时,裁量标准也是存在的,其形式为具体行政行为的理由[10].
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