公司设立时公司发起人除了以货币、土地使用权形式出资外，还往往用知识产权进行出资，尤其是以生产高科技产品为目的而设立的公司更是如此。由于知识产权相对于货币及土地使用权来说，是一种无形的、有期限性的资产，在实践中的出资情况就显得更为复杂，对公司发起各方来说，如何对待知识产权的出资，既能使技术出资方实现自己的投资目的，又能平衡其他出资方的利益，是出资中必须解决的一对矛盾。要处理好这对矛盾，则不仅需要了解公司法、外商投资企业法等法律有关知识产权出资的相关规定，还需要了解知识产权出资所产生的法律后果。以便在实践中设计、运用一些法律方案。

　　一、有关知识产权出资的标的范围

　　《公司法》、《中外合资经营企业法》都明确规定知识产权的出资范围为工业产权和非专利技术(也称专有技术)。在我国，工业产权包括和商标权这两类权利。因而，应注意到知识产权出资标的中不包括著作权。另外，外商投资企业法律中还要求，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术必须符合下列条件之一：

　　(1)能生产中国急需的新产品或出口适销产品的;

　　(2)能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的;

　　(3)能显著节约原材料、燃料、动力的。

　　二、有关知识产权作价出资的金额在注册资本中的比例

　　知识产权出资的金额需要作价计算，此作价的金额经发起各方认可后即构成不变的注册资本的一部分。负有限责任的公司的注册资本是公司对外承担债务责任的最低保证金。因此，为了保障公司债权人的利益，在公司的整个经营期内，公司的注册资本金额不能减少。一般而言，由于技术的更新期越来越短，一项技术要在长时间内保持领先地位是很难的。随着时间的推移，技术是趋于贬值的，这样，就会形成注册资本实际上的减少。由于我国技术水平较发达国家相比仍显落后，在合资企业的设立中，外方往往以专利权、商标权、非专利技术等出资，而且，他们凭借这方面的优势，要求很高的作价。由于过高地估价，常常导致注册资本的帐面价值与实际价值不符，为防止注册资本的“缩水”，有些国家的法律不允许以知识产权进行出资。我国公司法及相关法规，对知识产权出资额在注册资本中的比例也进行了限制，即以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资金的20%;属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例不超过35%。此外，“高新技术”应当由国家、省(部、委)科技主管部门鉴定或者认定。

　　三、有关知识产权出资与知识产权转让的选择

　　新设立公司要利用他人的知识产权可以通过两种途径：一是知识产权所有人作为股东，以知识产权向公司进行出资;二是由知识产权所有人将该知识产权转让给公司。出资行为和转让行为的法律性质不同，产生的法律后果也不一样。了解这一点，发起人各方可根据公司如何利用知识产权以做出对自己有利的选择。

　　首先，以知识产权出资的行为，是一种投资行为熗时也是一种特殊的知识产权转让行为。确切地说，是一种投资性的知识产权转让行为。且这种投资转让是永久性的，公司如不解散清算，投资人不得从公司中提取这部分财产。作为出资的对价，出资人换取对公司财产的股权，出资人的经济利益的实现是通过其股权每年带来的分红而实现。当然，如果公司经营不好，出资人也就可能一分钱也分不到，如果公司资不抵债，被宣告破产，公司还有权将该知识产权作价变卖，其价款用于清偿公司的债务。所以，作为股东的出资行为是需要承担风险的。而我们一般所说的知识产权的 “转让”，严格地说包括转移知识产权所有权的转让和只转移知识产权使用权的“使用许可”。这种转让不是以投资为目的，当转让方或许可方将知识产权转让或许可给公司后，公司作为受让方或被许可方应支付转让费或使用许可费给转让方或许可方。

　　因此，转让人的经济利益是通过获得一定的价款而不是非固定的投资分红实现的。此转让费或使用费一般地讲是从公司成本中列支，一次或逐次按年由转让方或许可方提取，当企业出现亏损时，公司仍然应当从企业成本中列支转让费或许可费，转让方或许可方在合同条件下(如以销售额、销售数量提成)，仍可能获得知识产权转让或使用许可应得的利益。如果公司因亏损以至于资不抵债破产，转让方或许可方在未得到按合同应得的全部转让费或使用费的情况下，可以作为公司的债权人参与分配公司的剩余财产。另外，由于知识产权作价入股的出资人是公司的股东，因此享有股东为公司利益和为自己利益而行使的共益权，如股东会上的表决权，对董事的起诉权等。而知识产权转让人或许可人则不能享有公司股东的这种权利。

　　了解知识产权的出资与转让的不同以后，公司发起人各方将根据具体情况选择适合自己情况的方案。如公司为了充分调动知识产权出资人的积极性，以使其在今后的产品研发中发挥更大的作用，可要求知识产权所有人以知识产权出资方式加入公司。由于知识产权所有人已成为公司股东，享受经营成功的收益，承担经营失败的风险，在此种情况下，知识产权所有人自然会竭尽全力发挥其技术等方面的作用。如果知识产权人充分看好自己的技术、市场和其他公司发起人的资信情况，要求知识产权作价入股将会可能得到比转让知识产权更高的收益。

　　根据我国《公司法》的规定，公司的股东是以其出资在注册资本中的比例分享利益和承担风险的。由于技术有随时间的推移发生贬值的特点，技术出资方如以技术作价的出资额在注册资本中的固定比例永久性地分配公司的收益，对其他出资人来说，也会造成分配利益的不均衡。而以技术转让支付的转让费或许可使用费，往往采用收取入门费加提成费的方式，至于提成则有销售额提成、销量提成、 利润提成等。

　　所以，如果技术不再先进或被淘汰， 产品在市场上已没有销路， 则技术转让人每年应得的提成费就可能无法兑现。这种把知识产权所有人与公司的经济效益联系在一起的知识产权利用方式，对均衡知识产权所有人与公司的利益，以及知识产权所有人与公司股东的利益，也是很可取的。因此，企业在实践中若采用这种方式，可更好地保障公司和其他股东的经济利益。尤其在中外合资，中外合作企业的设立中，由于技术来源方往往是外方，为了保证注册资本的不变，防止缩水，以及为了维护中方的经济利益，合资合作时，最好要求外方以货币出资，技术的利用可以在公司成立后由公司作为受让方受让利用。

　　四、有关知识产权出资的作价价格

　　应该说，知识产权出资的作价价格，与其他方式出资如实物出资、土地使用权出资相比显得难以确定一些。实物、土地使用权都有相应的市场价格，即使实物已经使用过，也有统一的固定公式的折旧计算法。而技术在市场上，没有较为统一接近的市场价。一技术既然比其他同类技术领先，一商标既然比别的同类产品或服务上的商标有名气，那么，这项技术或商标就有比其他技术或商标更高的价值，而这部分价值究竟应高出多少，很难用公式精确的计算出。因此，用知识产权出资时对知识产权的评估只是一个供发起人确定其知识产权作价金额的参考数，最终作价金额的确定是发起人各方在评估金额的基础上相互协商的结果。应该注意的是，我们常常看到媒体报道，某某技术拍卖要价一个亿，某某驰名商标评估价值为几百亿。其实，这种价格只是该项知识产权理论上的一个参考价值，而其真正的价值应该是这项知识产权在发生交易时所实现的价值，如果没有交易，它的价值就是不确定的。

　　另外，在用知识产权出资时，还应注意是以知识产权的何种权利出资，即是以知识产权的所有权出资还是使用权出资。如以所有权出资，知识产权的所有权将转移给公司所有，出资人只对其知识产权享有股权，不再享有所有权。在此情况下，出资人自己不能以营利为目的擅自使用该项知识产权，也不能再将该知识产权的所有权或使用权转让或许可给其他人。如果仅以知识产权的使用权出资，则出资人对该知识产权仍享有所有权，在不违反出资协议的情况下(如公司独占使用该知识产权)，出资人还可自己使用或许可给其他人使用该知识产权。所以知识产权以所有权出资时的作价金额，就显然应该比以使用权出资的作价金额高。

　　最后，依照《公司法》第24条的规定，知识产权的出资必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。知识产权的评估应该聘请有评估资格的资产评估机构(包括资产评估事务所、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等)进行。依照国有资产管理的有关法规，以国有性质的知识产权出资的，其评估报告还须由法律、行政法规、规章规定的部门(通常是国有资产管理局)进行确认，以防出现低估的现象，造成国有资产流失。

　　五、关于知识产权出资的权利转移手续

　　依照《公司法》第25条的规定，以知识产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续，即到法定机构办理知识产权的“过户登记”，没有办理“过户登记”，知识产权在法律上仍然没有发生转移，出资人仍然没有完成出资。因此，以专利技术的所有权出资的，依照有关专利权转让和使用许可的有关法律规定，应到中国专利局办理专利权人变更登记手续并予以公告，即将专利权从专利技术出资人一方“过户”到新设立的公司头上。以专利技术使用权出资的，出资合同应向中国专利局备案。以非专利技术出资的，目前法律尚无相应的规定。以注册商标所有权出资的，依照《商标法》及《商标法实施细则》关于商标权转让及使用许可的有关规定，出资人和新设立的公司应当共同向商标局提出申请，附送原《商标注册证》。

　　申请经商标局核准后，将原《商标注册证》加注发给新设立的公司，并予以公告。以注册商标使用权出资的，出资合同应报商标局备案，如果出资人没有履行出资义务，即未办理知识产权所有权转移的有关手续，该知识产权从法律上便没有发生转移，这种情况下出资合同仍然有效，知识产权出资人构成对出资合同的违约，公司可追究出资人不出资的违约责任。最后，按照公司法的要求，知识产权办理转移登记手续后，还必须经工商行政管理机关登记注册的会计师事务所或者审计事务所验资，并出具验资证明。□