专利的强制许可制度

　　(一)协议规定了例外应当符合的前提条件，即：

　　(1)必须是为了不使专利妨碍第三方的合法利益而进行的限制;

　　(2)这种限制不能与专利的正常使用冲突(包括不能损害专利“被许可使用人”的利益);

　　(3)这种限制不能够不合理地损害人的利益。

　　(二)Trips协定明文规定的事由及其他事由

　　Trips协定第31条第2项明文规定的事由有下列几项：

　　(1)拒绝交易。即“在此种使用之前，拟使用者已以合理的商业条款和条件争取权利人的授权，但在合理的期限内该争取未获成功，才允许此种使用。”该规定实际上与反垄断有关，专利权是一种合法的垄断权，但权利人滥用其垄断地位，拒绝他人的合理使用要求，就是拒绝交易性质的滥用垄断地位。

　　为获得基于强制交易的强制许可，利害关系人应当证明其已以合理的商业条款和条件争取权利人的自愿授权，但在合理的期限内遭到拒绝或者未予答复。

　　(2)紧急状态和极端情势。这就是“在成员处于国内紧急状态、其他紧急情势或者非商业公共使用的情况下，可以豁免这些条件。但是，在国内紧急状态或者其他紧急情势的情况下，应在合理的时间内及时通知权利人。”此种强制许可的事由是紧急状态或与此类似的原因，如与公共健康和营养相关的饿情势。

　　(3)反竞争行为。强制许可可以为救济反竞争行为，成员不必适用(2)和(6)项规定的条件。在此种情况下确定补偿时，应当考虑纠正反竞争行为的需要。“美国就按其谢尔曼反托拉斯法适用这种强制许可。

　　救济反竞争行为的强制许可是Trips协定第8条第2项规定的禁止滥用知识产权原则的具体运用。这种许可必须给予权利人补偿。纠正反竞争行为的需要，可以在决定补偿数额中予以考虑，该规定允许降低补偿，甚至免费许可(如美国)。

　　(4)非商业公共使用。这可以发生在政府机关为完成使命而使用受保护的专利的情形。应当注意的是，此种使用不是必须由政府直接使用，也可以由私人享有，而且这类强制许可无须事先请求和通知。

　　(5)依赖型专利。Trips协定第31条第(11)项规定：“如果此种使用是为了利用一项(‘第二专利‘)，而该专利不经侵犯其他专利(’第一专利‘)即无法使用，则应当适用下列附加条件：①与第一专利中的发明相比，第二专利中的发明应当涉及具有重大经济意义的重要技术进步;②第一专利的所有人应当有权以合理的条件以交叉许可方式使用第二专利中的发明;③对第一专利授予的使用不得转让，除非与第二专利一并转让。”这是一种基于专利的依赖性而授予的强制许可。

　　在这类强制许可中，第二专利必须具有“重大经济意义的重要技术进步”。这种专利实际上是一种“改进专利”，在有些国家，改进专利对电子类行业的发展具有重要意义。然而，改进专利获取原专利的强制许可，必须取决于两者之间的经济和技术价值的价值对比。该价值对比的标准取决于授予专利的国家的经济和技术条件，以及所涉及的专利所有人的规模和实力。因此，在发展中国家具有重大经济性的专利，在发达国家却未必如此。

　　(6)其他事由。Trips协定第31条规定的强制许可事由是一种示例性规定，成员在其国内法中还可以规定其他的强制许可事由。如：公共利益事由;环境保护事由;没有实施或实施不充分;国家出口的需要。

　　(三)强制许可的限制条件(郑成思称为“权利限制的限制”)

　　尽管Trips协定对强制许可的事由规定得较灵活，但对授予强制许可的条件却规定得很具体，这就是：

　　(1)对强制许可(或者政府使用)，必须“个案处理”，不能把某一个强制许可证的授予经验，作为常规或通则普遍使用。

　　(2)在申请或批准强制许可证之前，都应当参考伯尔尼公约附件中关于版权强制许可证的规定。因为，知识产权协议基本上把伯尔尼公约中的颁发强制许可证的条件借用到专利强制许可制度中来了，只是增加了“国家紧急状态”及“其他特别紧急情况”。

　　(3)如果有关专利涉及半导体技术，则颁发强制许可证的限制就更多。

　　(4)一切强制许可证，都只能是“非专有”的、“非独占”的。这就是说，在政府强制许可第三方使用某项专利的内容之后，该专利人本人仍有权自己使用，或通过合同许可其他人使用。

　　(5)强制许可证一般不得转让，除非与企业或企业的商誉一道转让。

　　(6)使用强制许可证制作出的产品，主要供应国内市场。

　　(7)一旦导致强制许可的条件消失并且不会再发生，则应当停止使用(又称为“情势还原原则”)。

　　(8)对于强制性地许可“依赖型专利”的情况，应当受到更多限制，满足Trips协定第31条最后一项的条件。

　　(9)法定交叉许可证制度。交叉许可制度有利于防止“第一专利”权人及“第二专利”权人双方(尤其是防止后者)不合理地阻止对方实施相关专利。这一规定虽然与“强制许可”并收在一条中，但实质属于“法定许可”。一般讲来，强制许可制度可以由公众中不确定的人利用，“法定许可制度”只能由确定的人(第一或第二专利所有人之一)去利用。⑦

　　(10)所有“非自愿许可”，都须支付使用费，不得无偿使用。

　　(11)凡作出非自愿许可的决定，均须为权利人提供要求复审的机会，对于非自愿许可场合支付使用费的数额，也应提供复审的机会(司法复审和行政复审)。