关键词： /正当性/法律经济学/利益平衡/公有领域

　　内容提要： 著作权限制的正当性可以从法律经济学、利益平衡、著作权限制的有限保护与增进民主文化原则、社会学等层面加以分析。这些分析涉及到公平与效益价值、的公共利益目标、作品创作的社会性与继承性、独创性与公有领域等方面。通过剖析著作权限制的正当性，有利于深刻认识著作权法的价值构造和立法宗旨。

　　本质上，著作权限制和有形财产限制的目的相同，即为了公众的利益而对私人权利加以限制。实际上，限制财产权的各种形式能够在我们的法律和社会制度中普遍地找到。我们可以将著作权视为一种财产形式。财产权不能存在于没有社会、政治、经济、审美和道德后果的真空中，著作权也不例外。原则上，对有形财产的限制原理也适用于著作权等知识产权。不过，著作权关注的不是对附载作品的有形载体的占有。著作权限制的多样性体现了著作权具有不同于其他财产形式的特征。本文拟从法律经济学、利益平衡、著作权法的民主文化价值目标等方面探讨著作权限制的正当性。

　　一、著作权限制的法律经济学考察

　　(一)新古典主义经济学理论层面分析

　　著作权限制可以从新古典主义经济学理论的观点加以认识。根据新古典主义的经济学理论，由于著作权的限制和例外使得的财产权变得不完全，对这些限制的适用应有一个前提，即不对通过价格信息分配资源的市场机制的能力构成妨碍。这样，对著作权限制的适用是谨慎的。无论是著作权立法还是著作权司法实践中，应当使用著作权限制保守地避免市场价格机制的失灵，以通过这种机制使消费者能识别那些具有社会价值的作品。

　　有学者认为，传统著作权法以接近为基础限制的晚近趋势与这种新古典主义经济学原理在著作权法中的适用相吻合。对这些趋势的一个更仔细的检验在很大程度上是由创造了数字环境的新技术所驱使的，而这展现了以更广泛而不是以有限财产权为基础的著作权现实[1].著作权限制在著作权不断扩张的环境下产生，正如著作权限制本身印证了著作权扩张一样。

　　在著作权强保护主义主张者的倡导下，新古典主义经济学流派存在强化著作权人对创造性作品的财产权，弱化对著作权限制的趋势。特别是在数字环境下，把著作权的特征改变到适用于数字环境，这使著作权人获得了包含在著作权作品中增加的价值部分。尽管存在着接近信息的社会性主张，著作权原理适用到数字环境集中于电子媒体的私有化中。不过，新古典主义经济学派主张，对著作权扩张的强化与著作权的限制应当是不矛盾的，因为著作权扩张与著作权限制都是朝着平衡的方向走的，即使是在著作权扩张的层面上，也相应地存在对著作权的限制。

　　(二)公平与效率价值层面分析

　　1. 公平价值层面

　　对公平正义的追求一直是人类社会的美好价值取向。公平的判断一般从社会正义的角度出发，参考人们的社会价值观和是非观来确定。权利限制是实现法律的公平价值的重要机制。考察人类财产权历史可以看出，对人类财产的固有限制是存在的。早在罗马时代，罗马人即限制了某些有形物中的财产，原因是那些物本身难以为人类所控制。在罗马法中，需役地所有人为了满足自己权利行使的便利可以使用他人的土地。这些权利包括通行权、用水权、采光权、通水权等地役权。罗马法学者以“争斗行为论”和“正常使用论”来解释对他人所有权限制的合理性，认为所有人不得实施任何可能对相邻土地有害或令人作厌的行为。一切正常的使用，即符合一定社会的现实条件的使用，才是合法的[2].著作权限制典型地体现了公平正义价值。从利益的角度考察，可以将著作权限制视为作品权益在著作权人和作为一般公众的广大使用者之间的分配和调整。

　　如果说著作权由著作权人专有体现了著作权法对著作权人利益的特别保护，那么著作权的限制则体现了著作权法对作品使用者法定利益的保障，是因作品而产生的一部分利益分配给使用者的机制。之所以需要将作品的一部分利益分配给使用者，是因为需要满足著作权法的公平价值目标：作品的创作具有继承性和社会性，任何优秀作品的产生是建立在吸收和借鉴人类文化遗产的基础之上的。在这个意义上看，作品的诞生不仅是作者智力创造劳动的结晶，也是人类共同文化遗产和社会的共同财富，它不能由作者等著作权人完全独占，而应当保障作品由社会公众适当地接近。另外，任何一种法律制度的运行是有成本的，著作权法亦不例外。在给社会带来一定利益的同时，也施加了社会的必要成本。从维护著作权人个人利益与社会利益之间均衡的角度来说，授予著作权人的专有权也应当受到限制，它不应妨碍到社会所需要的对作品传播和利用而产生利益的实现。著作权法既有维护个人利益的作用也有保护社会利益的功能。“为了发挥著作权的功能，给予著作权一定的限制，确保社会公众对作品的接触和使用，在公众眼中看来是公平的。公平原则也要求他人不得对作品进行恶意使用，但并不排斥公众在一定社会现实条件下对作品的适当使用。”[3]由此可见，从公平角度看，著作权法也需要通过对著作权的限制来保障公众接近作品。适当的著作权限制不会影响到著作权人的利益，而这种限制对维护社会公共利益是必要的。在过分限制的情况下则会因为妨碍实现著作权人利益而影响到对创作和传播的激励，也会危及公共利益，这同样违反公平原则。

　　2. 效益价值层面

　　效益也是法律追求的重要价值目标。要达到有效分配和使用社会资源，取得最佳社会效果，需要存在有效益的制度。就著作权法而言，虽然著作权法赋予著作权人的是一种专有权或者说垄断权，这种垄断权的赋予却能够产生一定的效益。与对著作权法中著作权人的利益与社会利益的分类相似，著作权法所实现的效益也可以分为著作权人的效益与社会效益两种类型。单纯从对著作权人赋予的专有权产生的效益来说，它既包含了著作权人实现的效益，也包含了社会实现的效益。前者体现为著作权人通过法律赋予的专有权，能够对他人利用其作品给予有效控制，防止自由搭便车行为，从而通过控制作品的利用实现了个人利益。这种利益不仅表现为精神利益，也表现为经济上的利益，如作者通过许可或者转让著作权而实现的经济利益。就社会公众来说，因为通过专有权的赋予而刺激了作品的创作和传播，也产生了社会效益。在没有专有权保障的情况下，作者无法及时从作品创作和传播中收回投资，对社会来说因为对创作热情的窒息而产生的社会需要作品的减少也会给社会带来损失。比较而言，赋予专有权的保护比自由使用更有效益。

　　同时，法律是一种追求如何取得最佳效益的制度。赋予作者等著作权人以专有权是有效益的，对社会来说也是有效益的，即通过刺激作者创作作品而使社会从中受益。专有权的授予要取得最佳效益，必须对作者等著作权人和社会公众在利用作品的利益方面作出适当分配。适当分配效益的条件是因作品而产生的利益分配对作者等著作权人和社会公众都有益，否则这种分配就是没有效益或者效益低下。这种效益也要求对著作权进行适当的限制。适当限制是提高著作权人个人效益和社会效益的手段。原因在于：适当的限制，一则不会影响到对著作权人行使作品的专有权，不会影响到作者的创作热情，二则可以避免对著作权的过度限制而出现的妨碍作者回收创作成本与获得必要利益，使建立在刺激作者创作更多更好的作品基础之上的社会利益落空。由此可见，效益价值取向要求在一定的范围内减少对著作权的限制，但不是取消对著作权的限制。最佳模式是要找到能够使著作权人的效益和社会公众的效益总量达到最大化的机制。

　　3. 公平与效益价值的均衡

　　以上表明，著作权法追求公平和效益的目标都要求对著作权予以适当限制。但效益与公平之间本身存在一定的矛盾，这种矛盾在深层次上体现为著作权人的个人利益和社会利益之间的冲突。著作权法中对这种矛盾和冲突的解决机制主要是利益平衡机制，即在对公平与效益冲突问题的解决上，需要实现公平与效益的均衡。一方面，效益价值取向要求在一定的范围和程度上减少对著作权的限制，以刺激创作，增加社会智力作品的总量。另一方面，公平的价值取向要求为了保障公众必要地接近作品而在一定程度和范围内尽可能对著作权进行限制。为了实现这种公平与效益的均衡，就要求对著作权进行适当限制。在著作权法，由于作品具有私人产品和公共产品的双重属性，特别是著作权人的个人利益和社会利益在本质上的一致性，公平与效益不仅能互相转化，而且也能够实现均衡，即做到公平与效益的统一。

　　亚当。斯密在《国富论》一书中指出：“每个人都在力图应用他的资本，来使其生产品能得到最大的价值。??他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标绝不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果大。”[4]著作权法之所以能够通过权利限制机制实现公平与效益的均衡，是因为通过适当限制著作权，促进作品的利益在著作权人和社会公众之间的公平分配，既实现了著作权法的公平价值目标，又在大幅度提高社会效用的同时，不影响实现著作权人的人身权利和财产权利，从而在总体上实现了最大化的社会效用。相反，在著作权限制超过了公平限度而变成了对著作权人的过度限制时，则会导致无效率的情况出现，因为作者的创作积极性会受到打击。在这种情况下，公平与效率均衡的需要要求对著作权给予适当限制，这也就是所谓著作权限制的反限制问题。