贵州省高级人民法院
民事调解书
(2005)黔高民二终字第X号
上诉人(原审被告)：贵阳宜生医药制剂有限公司，住所地：贵州省贵阳市X区X镇。
法定代表人：曾某，该公司董事长。
委托代理人：马喜荣，民光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：成都戴尔曼消毒卫生用品有限责任公司，住所地：成都市X路南一段X号学府花园书香榭4-F座。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托代理人：喻宇红，金杜律师事务所四川分所律师。
委托代理人：黄中，金杜律师事务所四川分所律师。
上诉人贵阳宜生医药制剂有限公司为与被上诉人成都戴尔曼消毒卫生用品有限责任公司专利侵权、商标侵权、不正当竞争纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2004)筑民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：成都戴尔曼消毒卫生用品有限责任公司(以下简称戴尔曼公司)从原专利权人及共同专利权人杨某处分别于1999年12月1日、2000年9月19日受让取得了专利号为ZL（略）。X的内瓶外观设计专利和专利号为ZL（略）。1的包装盒外观设计专利。戴尔曼公司根据上述两项外观专利制作了瓶、包装盒用于该公司生产的IOZ消毒洗液的盛装、外包装。戴尔曼公司为此提交了第（略）号、第（略）号外观设计专利证书(附外观设计图)、专利登记簿副本和IOZ消毒洗液的外包装盒及瓶，但未提交上述外观设计专利的请求书等文字材料。戴尔曼公司经国家商标局核准注册了“IOZ”商标，商标注册证号为第（略）号，核定使用商品为第5类卫生消毒剂、卫生巾，注册有效期限1998年11月7日至2008年11月6日。
贵阳宜生医药制剂有限公司(以下简称宜生公司)经国家商标局核准注册了“宜生”商标，商标注册证号为第（略）号，核定使用商品为第5类阴道清洗液等，注册有效期限2004年01月07日至2014年01月06日止。2003年10月1日取得了专利号为ZL（略）。7的药品包装盒外观设计专利。宜生公司为此提交了第（略）号外观设计专利证书(附外观设计图)、2004年7月19日向国家知识产权局缴纳专利年费收据。原审法院经证据保全提取了宜生公司的药品外包装盒若干，经查，该公司的药品包装盒之间也有不同之处。
一审法院另查明：2003年5月12日，贵州省贵阳市中级人民法院作出(2003)筑民三初字第X号民事调解书，载明：原告戴尔曼公司以被告宜生公司生产并销售的消毒洗液产品包装上使用的102标识与其“IOZ”注册商标相近似，侵犯了其注册商标专用权，遂提起诉讼。经法院调解，戴尔曼公司与宜生公司自愿达成如下协议：一、宜生公司从本调解书生效之日起，在与消毒洗液相同或相类似的产品包装上不再使用与IOZ、102相同或相似的标识，对已有的使用102标识的包装予以销毁；二、宜生公司在调解书生效之时，向戴尔曼公司书面赔礼道歉，但戴尔曼公司不得将该书面道歉向新闻媒体发布。若宜生公司以后再发生侵犯戴尔曼公司商标专用权的行为，则戴尔曼公司有权追究宜生公司法律责任，并可将其书面道歉在新闻媒体上公开；三、宜生公司在调解书生效之时补偿戴尔曼公司1。5万元。
2004年6月23日，戴尔曼公司以调解书生效后，宜生公司没有全部履行义务，继续使用与IOZ、102相同或类似的标识，对已有侵权产品继续进行销售，侵害了其合法权益提起诉讼，请求判令：1、宜生公司立即停止制造、销售侵权产品，并在全国性报刊上赔礼道歉；2、赔偿经济损失10万元；3、宜生公司负担本案诉讼费、保全费及维权所产生的全部费用(包括差旅费、律师费)。戴尔曼公司在一审庭审中，将其诉讼请求第一项变更为：判令宜生公司立即停止制造、销售侵犯该公司享有外观设计专利权的外包装盒及内瓶。在原审举证期限内明确其维权所产生的全部费用共计（略）。19元(律师费2万元、交通住宿费1813。19元)。
宜生公司提交了其法定代表人曾某于1997年11月受让的贵阳惠民消毒灭菌厂于1997年设计并订做的内瓶设计图及订货合同，用于证明其内瓶在先使用。
一审法院经审理认为：戴尔曼公司依法取得的商标注册专用权、外观设计专利权合法有效。戴尔曼公司主张宜生公司所使用的消毒洗液外包装盒所使用的图案侵犯了其的“IOZ”注册商标专用权，经对证据保全的宜生公司现使用的外包装盒与戴尔曼公司的消毒洗液外包装盒进行比对，宜生公司外包装盒上的102图案，与戴尔曼公司的“IOZ”注册商标不宜造成混淆且戴尔曼公司也未举证证明贵州省贵阳市中级人民法院(2003)筑民三初字第X号民事调解书生效后，宜生公司仍在生产使用该调解书中明确的侵权外包装盒，故戴尔曼公司主张宜生公司侵犯其注册商标专用权的请求不成立，宜生公司对此的辩称成立。戴尔曼公司主张宜生公司所使用的外包装盒侵犯了其的外观设计专利，宜生公司辩称其的外包装盒也拥有外观设计专利，经比对，两公司的外包装盒在规格上、颜色上、图案上均相近似，戴尔曼公司所拥有的外观设计专利取得时间早于宜生公司外包装盒外观设计专利的取得时间，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益”的规定，戴尔曼公司关于宜生公司侵犯其外包装盒外观设计专利的主张成立，宜生公司的辩称理由因与司法解释相悖，不予支持，宜生公司应承担相应的民事责任。戴尔曼公司主张宜生公司所使用的盛装消毒洗液的内瓶侵犯了其拥有的外观设计专利权，经本院比对，宜生公司所使用的内瓶在颜色、外观上与戴尔曼公司所使用的内瓶相近，宜生公司辩称该内瓶的使用在先，但其提交的证明材料不能充分支持其的辩称理由，故应认定宜生公司所使用的内瓶侵犯了戴尔曼公司的瓶外观设计专利权，对此宜生公司应承担相应的民事责任。综上，宜生公司使用与戴尔曼公司产品相近似的包装，同时也对该公司构成不正当竞争。戴尔曼公司主张宜生公司应承担10万元的损失，因其提交的计算依据缺少相应的证据予以支持，不予采信。戴尔曼公司主张宜生公司应承担维权所产生的（略）。19元，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内”的规定，戴尔曼公司主张的律师费不符合此规定，不予支持。根据宜生公司侵犯外观设计专利权的情节等因素综合考虑，宜生公司应赔偿戴尔曼公司人民币4万元。综上，宜生公司应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”的规定和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条、第二十条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、贵阳宜生医药制剂有限公司于判决生效之日起停止制造、销售侵犯成都戴尔曼消毒卫生用品有限责任公司外观设计专利的消毒洗液外包装盒及内瓶；并在全国性报刊上赔礼道歉；二、贵阳宜生医药制剂有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿成都戴尔曼消毒卫生用品有限责任公司人民币4万元；三、驳回成都戴尔曼消毒卫生用品有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费4360元，由贵阳宜生医药制剂有限公司负担2910元，成都戴尔曼消毒卫生用品有限责任公司负担1450元；保全费1020元，由贵阳宜生医药制剂有限公司负担。
上诉人宜生公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人提供的包装盒、瓶的外观设计专利证书，只能证明被上诉人是在1998年12月25日取得了专利，被上诉人没有提供每年所缴纳年费的有关证明，被上诉人的专利权已被终止；2、被上诉人包装盒的外观设计专利没有标明要求保护规格和色彩，提供的外观设计图颜色是黑白色，上诉人使用的不是黑白色，上诉人的包装盒与被上诉人的专利包装盒的图片完全不相同，不构成侵权。上诉人与被上诉人包装盒的图案也明显不同；3、被上诉人内瓶外观设计专利只提供了黑白图片，没有提供需要保护颜色的说明。从上诉人与被上诉人内瓶各部位的比较可以看出外观上也不相同。另外，上诉人向一审法院提交了内瓶是上诉人使用在先的证据，证明了上诉人是在1997年6月就已设计好图纸，同年7月就生产使用了，而被上诉人是在1998年6月才申请专利的，1998年12月才颁发外观设计专利证书的，上诉人不构成侵犯被上诉人的专利权；3、上诉人的外观设计专利是依法取得，应受法律保护。上诉人的外观设计专利与被上诉人的外观设计专利是完全不同的，如认定上诉人的外观设计与被上诉人的外观设计相似，应当适用最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》“应当由诉讼当事人通过撤销程序或者无效程序解决；诉讼当事人不向专利复审委员会请示撤消或者宣告对方专利无效的，人民法院应当认定当事人拥有的专利权有效”的规定；5、上诉人不构成不正当竞争，戴尔曼公司没有任何证据能够证明其生产的消毒洗液是知名商品，即使上诉人使用的包装盒、内瓶与被上诉人相似，根据反不正当竞争法的规定，上诉人也不构成不正当竞争；6、原审判决上诉人赔偿被上诉人4万元无法律根据。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，上诉人不构成侵犯被上诉人的外观设计专利权，也不构成不正当竞争。请求撤消原判，依法改判。
本院二审期间，经本院主持调解，宜生公司和戴尔曼公司双方经友好协商、互谅互让，自愿达成以下调解协议：
一、宜生公司自愿一次性补偿戴尔曼公司人民币（略）元(含戴尔曼公司预交的一审案件受理费4360元和保全费1020元)，该款在双方签收调解书时由宜生公司一次性支付给戴尔曼公司。
二、宜生公司承诺，本调解书生效后，不生产和销售侵犯戴尔曼公司商标、专利权或构成不正当竞争的产品。如宜生公司违背该承诺，戴尔曼公司保留采取维护自身合法权益相关措施的权利。宜生公司不得以本调解书作为相应的对抗。
三、宜生公司与戴尔曼公司承诺，为保障宜生公司的正常合法经营，同时避免再次引起纠纷，宜生公司自本调解书生效后所生产销售的产品采用附图所示外包装(不含调解书生效前已经生产的外包装)，戴尔曼公司不再针对该外包装采取任何措施；但如宜生公司需要更改包装并有可能涉及到戴尔曼公司的商标、专利或可能构成不正当竞争的，应当在投入生产前征得戴尔曼公司的认可，否则，戴尔曼公司保留第二条所述的权利。
本院经审查认为，以上调解协议内容是双方当事人自愿达成的真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。
一审案件受理费4360元、保全费1020元，共计5380元，由成都戴尔曼消毒卫生用品有限责任公司负担；二审案件受理费4360元，由贵阳宜生医药制剂有限公司负担。
本调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。
审判长徐彬
代理审判员余波
代理审判员干秋晗
二00五年六月二十日
书记员车淑娟
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