上诉人（原审原告）焦作市山阳耐火材料三厂。
法定代表人崔某某，厂长。
委托代理人马继海，河南金侨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦作市汇力机械制造有限公司。
法定代表人余某某，董事长。
委托代理人张海，该公司法律顾问。
上诉人焦作市山阳耐火材料三厂与被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司定做合同纠纷一案，原审原告焦作市山阳耐火材料三厂于2007年9月17日向马村区人民法院提起诉讼，请求：1、依法解除2006年10月18日原、被告双方签订的“5座x倒焰窑改造和煤气站”协议，恢复原状。退回预付款37.6万元。2、依法判令被告支付违约金20万元人民币。3、赔偿既得利益14万元。4、赔偿原告二次试验给原告造成直接损失11.2万元。5、本案诉讼费、律师费2万元由被告承担。被告焦作市汇力机械制造有限公司对此提出管辖权异议。马村区人民法院认为焦作市汇力机械制造有限公司的管辖权异议成立，将本案移送至焦作市中站区人民法院受理。中站区人民法院受理后，于2009年2月27日作出（2007）站民初字第X号民事判决。原告焦作市山阳耐火材料三厂不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2009年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人焦作市山阳耐火材料三厂的委托代理人马继海，被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司的委托代理人张海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年10月18日，原、被告签订5座x倒焰窑改造和煤气站承建协议，约定原告为被告改造5座x倒焰窑燃气工程和承建2.6米煤气站一座，工程属大包，连工带料，工期为60天，50天内应点火调试，总承包价为47万元，双方对各项技术参数违约责任进行约定。该协议当天生效。2007年8月9日，原、被告又签订补充协议，对二次点炉的技术参数进行约定。原告共支付被告货款37.6万元。
原审法院认为，原、被告签订的协议，是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照协议约定履行各自的义务。本案原、被告之间的纠纷是定做合同纠纷，不属于举证责任倒置的范围，故应由原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。原告因未提交被告是否违反协议约定的证据，即使双方在签订、履行协议时存在瑕疵，存在不同理解，也应采取积极协商的态度解决纠纷。本案原、被告已按照协议约定履行了主要义务，现原告要求恢复原状、退还预付款，无异是扩大了损失，显失公平，故对其诉讼请求原审法院不予支持；原告要求被告支付违约金，赔偿既得利益、赔偿二次试验损失，理由不足，原审法院也不予支持。
原审法院判决：驳回原告焦作市山阳耐火材料三厂的诉讼请求。本案件受理费x元，由原告焦作市山阳耐火材料三厂负担。
焦作市山阳耐火材料三厂上诉称，双方于2006年10月18日和2007年8月8日签订的协议和补充协议合法有效，该两份协议是双方真实意思表示，不存在显失公平的条款，且不违反法律规定，双方应严格按照执行。但被上诉人没有完成双方协议的内容，没有保证1座窑上大火1530℃和1座窑上小火同时使用且未保证节能环保，没有达到烧成天数，用煤严重超标，产气量、产品质量严重不合格，并且被上诉人没有生产特种行业制造许可证。故请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
焦作市汇力机械制造有限公司辩称，被上诉人根据上诉人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为上诉人制作成品，上诉人应当接受该成品并给付报酬。被上诉人改造的两个倒焰窑完全符合协议要求，可以正常生产使用。但上诉人只是提出不符合实际的要求，其完全没有履行协议的诚意和信用。请求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人焦作市山阳耐火材料三厂与被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：双方签订的协议在履行过程中，被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司是否有违约行为，该协议是否应当解除，上诉人焦作市山阳耐火材料三厂的上诉请求是否应该得到支持。
围绕该争议焦点，上诉人焦作市山阳耐火材料三厂对该焦点主张，在履行协议过程中，上诉人焦作市山阳耐火材料三厂没有违约行为，违约的是被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司。补充协议证实被上诉人对改造工程是很专业的，其知道我方的产品是需要达到1530℃的，而被上诉人未提交特种行业的资质证明，所承建的改造工程未达到环保要求，未在50天内完成点火调试，二次点火也未达到温度要求，无法让上诉人正常生产。综上所述，被上诉人存在违约行为，应退还全部预付款，拆除设备，支付违约金，赔偿既得利益，赔偿直接损失。被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司对该焦点主张，上诉人焦作市山阳耐火材料三厂未提供有效证据证实被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司存在违约行为，煤气炉是常压产品，不是特种行业产品，我方为上诉人改造的倒焰窑已达到环保要求，没有排放黑烟，且可节约用煤。对于点火调试的时间，合同规定有调试时间。所以我方改造的产品已达到正常使用要求。上诉人的各项请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方签订的“5座x倒焰窑改造和煤气站承建协议”是双方真实意思表示，并且双方已经按照该协议履行，为有效协议。被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司积极运送煤气炉和管道材料到施工现场，施工安装，上诉人焦作市山阳耐火材料三厂也积极按协议的约定付款，特别是双方签订的补充协议，对二次点炉的技术参数进行了约定。被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司保证了二次点炉技术参数的完成。现上诉人焦作市山阳耐火材料三厂无证据证实，被上诉人焦作市汇力机械制造有限公司改造的倒焰窑和煤气站质量不合格。总之，上诉人焦作市山阳耐火材料三厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，法律文书专递邮费30元，合计x元，由上诉人焦作市山阳耐火材料三厂负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长李元成
审判员李玉香
审判员刘成功
二○○九年八月十四日
书记员焦丽君
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