上诉人（原审原告、反诉被告）中建七局安装工程有限公司（中国建筑第七工程局安装公司）。
法定代表人宫某某，总经理。
委托代理人刘某某，男。
委托代理人栗魁，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州跃博汽车电器有限公司。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人郝现民，登封市148法律服务所法律工作者。
委托代理人曾某某，男。
上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）与上诉人郑州跃博汽车电器有限公司（以下简称跃博公司）建设工程合同纠纷一案，中建七局安装工程有限公司于2006年11月15日向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求判令郑州跃博汽车电器有限公司支付欠款x.64元，并支付延期付款同期贷款利息。郑州跃博汽车电器有限公司提出反诉，要求中建七局安装工程有限公司支付违约金x元。河南省登封市人民法院于2008年12月30日作出（2007）登民一初字第X号民事判决。上诉人中建七局安装工程有限公司、郑州跃博汽车电器有限公司不服原判，均向本院提起上诉。本院于2009年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年11月8日，12月18日中建七局与跃博公司签订两份《建设工程施工合同》，承包采用包工包料，总价承包加签证的方式。该两份合同均由三个部分组成：第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专业条款。合同第一部分协议书中约定：“由中建七局承包跃博公司位于登封市中岳区X村西600米处路北跃博公司生产车间建筑安装工程。合同工期159天，自2004年11月1日至2005年4月8日。合同价款为500万元”。“由中建七局承包跃博公司位于登封市中岳区X村西600米处路北跃博公司办公楼建筑安装工程。合同工期159天，自2004年12月1日至2005年5月8日，合同价款为466万元”。工程承包范围均约定为“施工图设计的全部内容（部分项目另定），详见图纸答疑，工程预算书”。工程质量标准以国家及行业标准为据，必须达到合格等级。该两份合同的通用条款相同且属于格式条款。专用条款中约定合同的文件组成及解释顺序为：施工合同、中标通知书、规范条文专用条款、图纸说明、图纸答疑、会审纪要、变更通知书、签证。双方对工期延误约定如下：按国家规定不可抗力或由发包方造成工期延误者，工期顺延，并按规定计取费用；由承包方造成工期延误的，每延误一天向发包方支付违约金500元。双方对工程款支付约定如下：±0.00完成付工程总价的15%，主体完成一半再付总价的15%，主体工程完工再付总价的20%，粉刷结束付总价的10%，工程竣工再付总价的15%，余款按招标文件执行（付现金或承兑汇票），该项付款前提是甲方认可的按照相关规定验收合格。投标时中建七局向跃博公司交纳了30万元保函（履约保证金），后中建七局以保函是在银行抵押的承兑汇票到期为由于2005年4月3日将保函取走。合同签订后，中建七局组织施工，工程没有在约定的日期2005年4月8日、5月8日竣工。2005年11月2日，跃博公司出具一份“郑州跃博汽车电器有限公司竣工计划”，中建七局工地负责人闫广勤以及中州公司、颖南公司、南方装饰、山东亚太等十家公司的负责人在该竣工计划上签字。中建七局承诺办公楼X年11月30日竣工，生产车间2005年11月20日竣工。该份竣工计划注明：“建设单位确定的最后竣工时间内，各施工单位必须无条件完工，若到期完不成，除按合同约定处罚外,每推迟一天罚贰仟圆，提前一天奖贰佰圆”。2006年5月25日跃博公司办公楼以及生产车间经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位验收为合格。施工过程中因跃博公司要求设计变更引起工程量较大变化，对于该变化部分的工程量造价，中建七局依照设计变更、技术核定单及现场签证于2006年7月25日编制了“建筑工程结算书（土建部分）”，造价是x.88元，跃博公司负责人曾某某于2006年8月2日在该结算书上注明“今收到中建七局车间、办公楼结算书壹份”。本案经调解，中建七局对于本方未干但已结算的工程量以及甲方提供材料应从工程款中扣除的部分予以确认，共计x元。跃博公司截止2006年10月23日共付工程款x元。中建七局于2006年11月15日起诉至该院。
原审法院认为，中建七局与跃博公司签订的《建设工程施工合同》未发现有法定的无效情形，应为有效合同。两份合同约定工程竣工日期分别是2005年的4月8日和5月8日，办公楼与生产车间的实际竣工日期均是2006年5月25日。关于违约金问题，两份《建设工程施工合同》中约定“由承包方造成工期延误的，每延误一天向发包方支付违约金500元”。2005年11月2日跃博公司向中建七局下达的竣工计划，中建七局承诺办公楼、生产车间分别于2005年11月30、11月20日无条件竣工，否则承担除原合同约定的每日500元罚款外，再承担超期一天罚款2000元的责任。该份竣工计划应视为双方对竣工期限和违约责任的变更和补充。工期变更后，中建七局仍未按期竣工，分别延误了176天和186天，应当承担违约责任，但施工过程中工程量增加，工期应相应顺延。对于本案中增加的工程量，依据建设部《全国统一建筑安装工程工期定额》计算工期为96天，其中对于2005年11月2日后应跃博公司的要求而设计变更所引起的工程延期期限，该院酌定为36天，即应从上述延误的362天工期中扣除，每日按2500元违约金计算，中建七局应承担延期违约金x元。对于中建七局主张的工程延期系由天气、停电、三通一平，跃博公司提供资金、供料的原因所致的辩由，因提供的证据仅有其施工记录，无其他相关证据印证，且未按照合同关于工期顺延的约定提出书面报告并经确认，故该院不予采纳。跃博公司提供的“郑州跃博汽车电器有限公司竣工计划”有中建七局责任人闫广勤签字，其签字系代理中建七局，属表见代理，应认定有效。根据《建设工程施工合同》专用条款中“合同的文件组成及解释顺序为：施工合同、中标通知书、规范条文专用条款、图纸说明、图纸答疑、会审纪要、变更通知书、签证”的约定，中建七局对该份竣工计划的签字属对合同的补充签证，应承担相应责任。故该院对中建七局辩称的“闫广勤作为签订协议的当事人是没有代理权的，没有经过我方及项目负责人的任何授权来签订协议”的理由不予支持。跃博公司办公楼与生产车间的合同工程价款x元，后增加部分x元，扣除跃博公司已支付的x元和中建七局自认未做部分及跃博公司提供材料部分的款项x元，跃博公司还应向中建七局支付工程款x元。对于中建七局主张的跃博公司给中建七局支付工程款时多是用承兑汇票支付，贴息15万元应由跃博公司承担，证据不足，该院不予支持。对于跃博公司主张的施工中增加的工程量x元及减少的工程量x.4元，未提供计算依据和相关证据，该院不予支持。对于跃博公司反诉的履约保证金x元，因双方并未约定为违约金，故其辩由不予支持。对于跃博公司未付的工程款，应从工程竣工的2006年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一项、第二百七十九条第一项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项第（一）款、第十七条、第十八条第一项第（二）款、第二十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）郑州跃博汽车电器有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给原告（反诉被告）中国建筑第七工程局安装公司工程款x元（自2006年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至判定的付清之日）;二、原告（反诉被告）中国建筑第七工程局安装公司于本判决生效之日起十五日内付给被告（反诉原告）郑州跃博汽车电器有限公司延期交付工程违约金x元。如双方未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，反诉费x元，原告中国建筑第七工程局安装公司承担x元，被告郑州跃博汽车电器有限公司承担x元。
上诉人中建七局安装工程有限公司上诉称，中建七局承兑汇票贴息及跃博公司无故扣款的利息15万余元应支付给中建七局；原审法院认定中建七局拖延工期，没有事实依据，适用法律错误；跃博公司擅自肢解发包影响中建七局的部分水、电施工，违反了合同约定，也是“所谓的延误工期”的主要原因；跃博公司提供的“竣工计划表”，有众多矛盾之处；因设计变更导致工期增加应调增工期96天，而原审法院却无端改为36天；跃博公司没有按期支付工程款，中间停电、因天气因素导致停工、窝工、甲供材料迟延导致无法正常施工等因素，均影响了最终的交工。请求撤销原审判决第二项，改判支持承兑汇票贴息及跃博公司无故扣款的利息15万元。
跃博公司答辩称，双方合同约定的付款办法可以用承兑汇票，跃博公司已提供了证据证明中建七局延期交工，跃博公司不存在擅自肢解发包的情况，原审法院认定工程正常延期36天正确，中建七局认为是96天没有法律依据。请求驳回中建七局的上诉。
上诉人郑州跃博汽车电器有限公司上诉称，原审法院判决违反法定程序，影响案件的正确判决，双方已申请鉴定，而原审法院没有鉴定，违反法定程序；原审法院认定事实错误，证据不足，原审法院认定中建七局单方所作的工程款决算书，是偏袒中建七局，跃博公司对该决算书有异议，跃博公司已给付中建七局x元，而原审法院认定的是x元，少认定9000元；跃博公司的反诉请求事实清楚，证据充分，依法应予认定，x元履约保证金应是违约金，延误工期的违约金分别是x元和x元。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
中建七局答辩称，原审程序合法，原审在双方同意鉴定后，因跃博公司不配合，以致鉴定不能进行，且本案也无需鉴定；我方所作的工程款决算书，跃博公司已签字认可，按合同约定已产生法律效果；履约保证金是一种担保金，不是违约金。
二审审理中跃博公司提供了张凯签名的借条，证明已支付铺地板砖款9000元，应作为已付工程款予以认定。经质证，中建七局称不认识张凯，不应作为已付工程款。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。另查明，中国建筑第七工程局安装工程公司的企业名称于2007年9月17日变更为中建七局安装工程有限公司。
本院认为，上诉人中建七局与上诉人跃博公司所签订的两份施工合同，是双方真实意思表示，合法有效。按合同约定，工程价款共计x元，后因设计变更引起工程量变化，对变化的工程量造价，中建七局结算为x元，所以，工程总造价为x元。扣除跃博公司已付的x元及中建七局自认未做部分和跃博公司提供的材料部分款项x元，跃博公司还欠中建七局x元工程款未付，跃博公司应予支付。由于中建七局未按合同约定日期完工，跃博公司于2005年11月2日又向中建七局下达了竣工计划，中建七局承诺办公楼、生产车间分别于2005年11月30、11月20日无条件竣工，否则承担除原合同约定的每日500元罚款外，再承担超期一天罚款2000元的责任。由此说明双方对竣工期限和违约责任进行了新的约定。但中建七局仍未按时完工，直到2006年5月25日才竣工验收。中建七局分别延误了176天和186天的工期，其应承担相应的违约责任。因设计变更引起工程量变化，原审法院酌定扣除36天延工日期，符合实际情况，由此认定中建七局承担违约金为x元并无不当。中建七局上诉要求支付承兑汇票贴息及跃博公司无故扣款的利息15万余元，但因双方的合同约定可以用承兑汇票进行支付，且中建七局当时也未提出异议，所以，中建七局该上诉理由不成立。该工程到2006年5月25日才竣工验收，由各施工单位签字认可，跃博公司2005年11月2日向中建七局下达的竣工计划，有中建七局的工地负责人闫广勤的签字，所以，原审法院认定中建七局拖延工期的时间也无不当。中建七局上诉所称的跃博公司擅自肢解发包工程及施工期间停电、天气原因、甲供材料迟延导致无法正常施工等，均无相应的充分证据。原审法院审理期间，虽然双方均同意对变化工程价款进行鉴定，原审法院也委托了相应鉴定机构，但鉴定机构未进行鉴定，而中建七局作出结算书后，送达给了跃进博公司，跃博公司的负责人曾某某签字收到，跃博公司未在规定的期限内提出异议，因此，原审法院以该结算书认定变化部分的工程造价，符合双方的约定和有关规定，原审程序合法。跃博公司称对中建七局的结算书当时就提出了异议，未提供相应的充分证据。跃博公司又称原审法院对已付工程款少认定9000元，并提供了张凯签名已支付铺地板砖款9000元的借条，但中建七局称不认识张凯，不应作为已付工程款，跃博公司又不能提供张凯为中建七局施工人员的证据，该上诉理由不能成立。跃博公司还称x元履约保证金应视为违约金由中建七局支付，但该履约保证金是招投标中所约定，在后来双方所签的合同中及竣工计划中均对违约金有约定，所以，跃博公司称该x元履约保证金也是违约金的理由亦不成立。故上诉人中建七局、跃博公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人中建七局安装工程有限公司负担x元、郑州跃博汽车电器有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长常爱萍
审判员黄智勇
代理审判员贾建新
二○○九年八月六日
书记员徐滢
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