山西省高级人民法院
民事判决书
(2001)晋民二终字第X号
上诉人(原审被告)：长治市五马城市信用合作社。
法定代表人：刘某，主任。
委托代理人：秦玉兰，李向荣，山西大路律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：河南省林州市建筑集团总公司长治公司。
法定代表人：侯某，经理。
委托代理人：张某，男，44岁，汉族，住（略）。
上诉人长治市五马城市信用合作社因拖欠工程款一案，不服长治市中级人民法院(2000)长民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人刘某，委托代理人秦玉兰，李向东及被上诉人的委托代理人张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，1992年12月25日原告的前身河南省建安第八公司驻长治市第八工程处与长治市五马城市信用合作社签订了承建综合楼工程的施工协议，承建方式是大包干。后又签订补充协议，对部分工程造价进行了变更，重核算后，工程总造价为（略）.78元。1998年4月2日长治市审计局对此工程进行了审计，确认工程造价为（略）.23元。被告五马城市信用社根据审计决定于1998年6月17日扣减原告（略）.55元。1998年7月2日长治市审计事务所又根据五马城市信用社的委托，对原综合楼工程变更项目进行了审计，变更项目总计为（略）.53元。对此，被告方的法定代表人郭永贵(已故)已签字认可。庭审后，被告对此审计提出异议。经中院查证核实，是被告法人代表同意对合同中由甲方承担的工程而实际由乙方完成的工程，事过境迁，未留下原始资料，不好计算，将变更审计的（略）.53元拆顶给乙方。被告五马城市信用社先后总付款（略）.23元，还欠原告工程款（略）.53元。被告于同日付原告（略）元系被告支付原告瓷砖款不在预付款范围内。
另查明，在承包工程期间，被告法定代表人郭永贵(已故)与原告负责人闫运吉商量向其借款，闫运吉于1993年6月21日从工程队账户上转到工行五马办事处（略）元，经调查此款去向证明是工行五马办事处用了此款。五马办事处证明此款是以五马城市信用社的名义向五马办事处上缴的股金分红款，并证明该单位与闫运吉工程队无任何债权债务关系。
原审法院认为，原、被告双方签订的施工协议属有效协议，工程已交付使用，在双方意见一致的情况下，经两次审计，工程总价款为（略）.76元，被告原法定代表人已认可，被告以第二次审计不实为由拖欠工程欠款，对原告造成损失，应当承担赔偿责任。按照六部委局审投发(1996)X号文件第十四条规定，对建设单位已签证多付工程款应予以收缴，被告作为建设单位，现应将多结算款上缴审计局，但对原告再进行扣减，显然不符合文件规定精神。故被告应将多扣款（略）.55元退还原告。原告方负责人闫运吉于1993年6月21日转入工行五马办事处（略）元，工行五马办事处证明是五马城市信用社上缴的股金分红款。由于被告方原法定代表人郭永贵已故，无直接借款凭证，但被告没有证据否定工行五马办事处的证明，也没有证据证明原告转款是其义务行为，应认定为原告代五马城市信用社上缴的股金款，原告主张被告归还，应予支持。按照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条之规定，判决：被告长治市五马城市信用合作社在判决生效后一月内给付原告河南省林州市建筑集团总公司长治公司工程欠款（略）.53元，并从1998年7月2日起按银行同期贷款利率计算支付原告利息至执行之日止。被告长治市五马城市信用社在判决生效后一月内返还原告河南省林州市建筑集团总公司长治公司代理被告支付给工行五马办事处股金分红款（略）元和多扣原告结算款（略）.55元。诉讼费6217.22元，其它费1243.44元由被告承担。
宣判后，长治五马信用合作社不服，向本院提起上诉，主要理由为：1、河南省林州市建筑集团总公司长治公司是否具有本案的诉讼主体资格；2、上诉人不欠被上诉人的钱，而是多付（略）.23元，应退还给上诉人，扣（略）.55元是代审计机关代扣不应再支付，（略）元是闫运吉从自己名下转到办事处自己名下，五马办事处支取，跟上诉人没有任何关系，上诉人不应承担该笔款项；3、驳夺了上诉人的反诉权。要求依法改判或发还重审。
河南省林州市建筑集团总公司长治公司辩称：本案诉讼主体不存在问题；一审证据可靠上诉人推翻不了客观事实。
经审理查明：1992年12月25日被上诉人的前身河南省建安第八公司驻长治市第八工程处与长治市五马城市信用合作社签订了承建综合楼工程的施工协议。承建方式是大包干，工程造价为（略）元。后双方又签订补充协议，对部分工程造价进行了变更。经核算，工程造价为（略）.78元。1998年4月2日长治市审计局对此工程进行了审计，作出长审决投字(1998)第X号审计报告对施工单位多决算工程款（略）.55元进行核减，确认工程造价为（略）.23元。此后，上诉人根据审计决定于1998年6月17日扣减被上诉人（略）.55元。1998年7月2日长治市审计事务所又根据五马城市信用社的委托，对原综合楼工程变更项目进行了审计，变更项目造价为（略）.53元。对此，有上诉方法定代表人郭永贵(已故)签字。庭审中，上诉人对此审计又提出异议，重新申请鉴定该工程的总造价。2001年10月16日，本院委托山西省高级人民法院司法技术鉴定中心，对河南省林州市建筑集团总公司承建施工的长治市五马城市信用社综合楼及附属工程的工程造价进行司法鉴定。分别于2001年12月16日，2002年2月28日二次作出鉴定，确定该工程总造价（略）.93元。在庭审质证中，被上诉人提出配合费、场地租赁费、三通一平费、停水停电误工费、图纸外基础的特殊处理等项费用应予计算。经查证核实确有租赁费（略）元、三通一平费（略）元、图纸外基础的特殊处理费（略）元，共计（略）元。应予以计算，并入鉴定的该工程的总造价后，总计应为（略）.93元在庭审中经双方对账核实，上诉人已付（略）.23元。依此，上诉人多付给被上诉人5732.30元。
另查明，在承包工程期间，被上诉人闫运吉称上诉人法定代表人郭永贵向其借款，闫运吉于1993年6月21日从工程队账上转到工行五马办事处（略）元，五马办事处用了此款，五马办事处证明此款是以五马城市信用社的名义向五马办事处上缴的股金分红款，并证明该单位与闫运吉工程队无任何债权债务关系。
以上事实有长治市审计局长审决投字(1998)第X号审计决定，长审决投字第X号审计意见书，长治市审计事务所长审事报字(1998)第X号审计报告，建设项目审计处理暂行规定，山西省高级人民法院司法鉴定中心的司法技术鉴定书，被上诉人在上诉社开户账页，工行五马办事处证明及会议记录，当事人调查笔录，闫运吉支款凭条，庭审笔录在案佐证。
本院认为：被上诉人承建五马信用合作社综合大楼及附属工程并已交付使用，双方应按约定和履行情况公正进行清算。被上诉人总公司虽经分离合并几次变更，但依据工商行政有关文件和现实情况可以认定被上诉人就是该综合楼及附属工程的承建人。1998年长治市审计局长治市审计事务所先后两次对该工程造价进行了审计。第二次是变更工程审计，变更工程款为（略）.53元。上诉人对此提出异议，认为虽然经原法定代表人鉴定，但实际没有工程内容。一审法院认为上诉人五马信用社已故原法人代表人郭永贵同意将原变更工程的变更数计入被上诉人工程款，上诉人为此提出上诉。本院针对双方当事人争议的工程量及工程价款焦点，根据上诉人的申请，征得双方当事人的同意，委托山西省高级人民法院司法技术鉴定中心对该综合楼及附属工程造价重新进行鉴定，鉴定结论工程总造价为（略）.93元。双方当事人亦当庭进行了质证，双方当事人均认为该鉴定结论客观公正，故本院予以采信。原审判决认定的变更工程款所依据的鉴定缺乏事实依据。被上诉人也未提供变更证据，故工程款额应变更为（略）.93元，本案上诉人已实际支付被上诉人（略）.23元，多付5732.30元。对此上诉人虽在一审期间提出反诉，一审为便于清算进行了审查，但未合并处理，双方当事人可另行协商处理。
被上诉人主张在工程承包期间，上诉人已故的原法定代表人郭永贵向其法定代表人闫运吉商量借款，并于1993年6月21日从工程队账户转到工行五马办事处（略）元，要求归还的诉讼请求，现郭永贵已故，所举证据只证明了被上诉人的法定代表人闫运吉在其自己账户内支取了（略）元。未能举出上诉人向其出具的借据等直接证据，也未能证实该款确已打入上诉人账户，并被上诉人所支取。故被上诉人提出的返还请求，证据不足。本院不予支持。五马办事处所出具的书面证明，不能证实上诉人与被上诉人之间的债权债务关系。被上诉人主张应属另一法律关系，与工程款结算合并诉讼不妥，可另行主张。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第三款，第一百零六条之规定，判决如下：
一、撤销长治市中级人民法院(2000)长民初字第X号民事判决。
二、驳回原审原告、被上诉人河南省林州市建筑集团总公司长治公司的诉讼请求。
诉讼费用（略）.88元，由被上诉人承担。
鉴定费（略）元，由上诉人承担（略）元，被上诉人承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长郝秉俭
代理审判员卜文礼
代理审判员师海娥
二○○二年四月二十二日
书记员王丽
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