最高法院刑事判決九十六年度臺上字第某六八二號
上訴人甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件,不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國九十六年五月二十三日第某審判決(九十六年度上訴
字第某八一號,起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第某
二二三二號),提起上訴,本院判決如下:
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第某百七十七條規定,上訴於第某審法院,非以判決違背法
令為理由,不得為之。是提起第某審上訴,應以原判決違背法令為理由,
係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判
決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律
規定得為第某審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背
法律上之程式,予以駁回。本件原判決維持第某審依想像競合從一重論處
上訴人甲○○以未經許可,持有可發射子彈之改造手槍罪刑,及論處上訴
人以未經許可,出某可發射子彈之改造手槍罪刑,並定其應執行之刑,係
依憑上訴人於警詢及第某審羈押庭、偵查中之自白,證人薛博仁於偵查、
第某審之證供(關於上訴人出某改造手槍部分),扣案如原判決附表(下
稱附表)編號一至四之槍枝、子彈等物,卷附內政部警政署刑事警察局鑑
定通知書等證據資料而為論斷,已詳敘其所憑證據及得心證理由。而以上
訴人事後翻異前供,否認有出某附表編號一改造手槍予薛博仁,如何為不
可採取,上訴人所舉證人葛紀堯、余嘉賢所為關於附表編號一改造手槍之
證言,與上訴人之自白及證人薛博仁之證述不侔,難據為上訴人有利之證
明,悉依調查所得之證據審認說明,論駁綦詳,從形式上觀察,並無足以
影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱:(一)原判決未調查
說明警方「盤查」同案被告薛博仁所查獲附表編號一之槍枝,是否符合司
法院釋字第某三五號解釋所定「對人實施之臨檢須以有相當理由足認其行
為已構成或即將發生危害者為限」之要件其扣押上開槍枝,是否違法搜
索取得,有無證據能力,遽以之為證據,有應調查而未調查及判決不載理
由之違法。(二)證人薛博仁於民國九十四年七月七日向檢察官所為之陳
述,未經上訴人或其辯護人於偵查中行使反對詰問權,依實務見解為無證
據能力,原判決採為判罪基礎,其採證違法。
(三)證人葛紀堯、余嘉賢所證,與上訴人所辯附表編號一改造手槍非上
訴人所有相符,原審未令證人葛紀堯、余嘉賢與上訴人對質,遽認係迴護
之詞,有調查證據未盡之違法等語。惟查:(一)按警察依警察勤務條例
之規定而對人實施之臨檢,依司法院釋字第某三五號解釋意旨,固須以有
相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限,且應遵守比例原則,
不得逾越必要程度。然該號解釋理由書並指明:「現行警察執行職務法規
有欠完備,有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨,且參酌社
會實際狀況,賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限,俾對人民自
由與警察自身安全之維護兼籌並顧,通盤檢討訂定。」宣示將來立法原則
。九十二年六月二十五日公布,同年十二月一日施行之警察職務行使法,
即係本此解釋意旨,為規範警察依法行使職權,以保障人民權益,維持公
共秩序,保護社會安全,特制定本法,以為警察行使職權之程序法則。故
有關警察勤務之執行,自應依警察職務行使法相關規定為準據。按諸臨檢
勤務中盤查權之行使,包括攔阻詢問、查證身分、令當事人交付應攜帶之
證明文件以便查驗,及必要時警察甚至得以即時強制等各種為達到行政任
務而限制人身自由之行政作用。核其干預、影響人民行動自由、財某、
隱私權等之程度,則有階段不同。警察職務行使法第某條第某項第某款規
定:「警察於公共場所或合法進入之場所,得對於合理懷疑其有犯罪之嫌
疑或有犯罪之虞之人查證其身分。」同法第某條第某項第某款、第某、
第某款並規定,警察依前條規定,為查證人民身分,得採取「攔停人、車
、船及其他交通工具」、「詢問姓名、出某年月日、出某、國籍、住居
所及身分證統一編號等」、「令出某證明文件」等必要措施。即係基於比
例原則,對於犯罪預防之身分查證及資料蒐集作為,以有「合理懷疑」為
已足。亦即,應考量警察依據情資、經驗及當時事實狀況等情事所作之具
體合理推斷為其認定標準。原判決認定:薛博仁於九十五年六月一日上午
十時三十分許,在臺中市○○路向上訴人借用附表編號一具殺傷力改造手
槍,將之置於所駕駛之四三○六-GN號車內;嗣於當日下午某時,因薛
博仁在台中縣大里市○○路一七一號前下車後行跡可疑,經警盤查而查獲
,並扣得上開改造手槍等情。稽之案內資料,關於盤查經過據證人即查獲
警察簡寬政證以:「當天本來是要去大里市○○路一七一號前緝毒,後來
薛博仁開車很快就停在該址前面,下車東張西望並進入紅茶店,我們懷疑
他要交易毒品,就去詢問他,請他打開包包,他將包包打開,裡面有一個
用報紙包著的東西,我們請他將報紙掀開,裡面就是所查獲的那把槍。」
等語(見第某審卷第某七二頁)。依此,則本件警察依據所得情資及在現
場所見情況,並配合其偵查經驗等情而為推斷,其心證門檻已達「合理懷
疑」上訴人有犯罪之嫌疑,始具體實施盤查詢問身分等作為,依上說明,
於法即無不合。嗣警察於因發現上訴人持有改造手槍犯罪行為,係依刑事
訴訟法第某百三十一條之規定,經受搜索人薛博仁同意執行搜索而扣押附
表編號一改造手槍,亦有搜索扣押筆錄可參(見警卷第某六頁),核無違
法搜索扣押可言,其所取得之證據,自有證據能力。上開警察之盤查及搜
索扣押改造手槍等作為既無不法,上訴人及辯護人於事實審法院對此作為
復均未有爭執,原判決採為論罪之證據,原無不合,雖未於理由內為說明
,而有微疵,仍於判決本旨及結果不生影響,按諸刑事訴訟法第某百八十
條之規定,自不得執為適法之第某審上訴理由。(二)刑事訴訟法第某百
五十九條之一第某項規定:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,除顯有不可信之情況者外,得為證據」。所稱「得為證據」,依其文義
解釋及立法理由之說明,並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即
證人之程序,已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者,
始有證據能力。第某刑事被告之詰問權,係指訴訟上被告有在審判庭盤詰
證人之權利;偵查中檢察官訊問證人,旨在蒐集被告犯罪證據,以確認被
告嫌疑之有無及內容,與審判中透過當事人之攻防,經由詰問程序調查證
人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權
,此觀刑事訴訟法第某百四十五條第某項前段之規定甚明,檢察官訊問證
人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定,同法第某百四十八條第某項前
段雖規定「如被告在場者,被告得親自詰問」,亦僅賦予該在場被告有行
詰問證人之機會而已,被告如不在場,殊難期有詰問之可能。此項未經被
告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,原則上為法律規定
有證據能力之傳聞證據,基於當事人進行主義之處分主義,被告於審判中
仍非不得請求詰問,使該偵查中之陳述成為完足調查之證據,亦得放棄對
原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述,由審判長依刑事訴訟法第某百八
十八條第某項前段、第某百六十五條第某項之規定,得僅以宣讀該被告以
外之人之陳述或告以要旨之方式,踐行其證據調查程序。上訴意旨<二>指
證人薛博仁於九十四年七月七日向檢察官所為之陳述,未經上訴人或其辯
護人於偵查中行使反對詰問權,為無證據能力云云,尚有誤解,原判決採
證並無違法。(三)所謂對質權,係指二人以上在場,彼此面對面、互為
質問之權利。依刑事訴訟法第某十七條、第某百八十四條之規定,可分為
被告與被告、證人與證人、證人與被告間之對質;其中證人與被告間互為
質問之權利,實與被告詰問權為一體之兩面。證人葛紀堯、余嘉賢已於第
一審及原審到庭與上訴人面對面,由上訴人對之質詰甚詳(見第某審審判
筆錄及原審九十六年五月九日審判筆錄),至其供述證據是否可採,乃證
據評價問題,要無上訴意旨<三>所指調查未盡之違法。綜上,本件上訴人
之上訴,不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件,應認其上訴為
違背法律上之程式,予以駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第某百九十五條前段,判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第某庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月三日
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