上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10～X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人王某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）山西虹安科技有限公司，住所地山西省太原市高新技术开发区Ⅲ－5区一号楼。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人王某力，山西三晋律师事务所律师。
委托代理人张某甲，男，回族，X年X月X日出生，山西虹安科技有限公司副总经理，住（略）。
原审第三人太原市神瑞安全救护科技有限公司，住所地山西省太原市高新区X巷X号晋华大楼五层。
法定代表人刘某某，执行董事。
委托代理人尹某某，北京中创阳光知识产权代理有限责任公司专利代理人。
原审第三人张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人尹某某，北京中创阳光知识产权代理有限责任公司专利代理人。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院于2005年9月22日作出的（2005）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月23日受理后，依法组成合议庭，于2005年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人专利复审委员会的委托代理人王某，被上诉人山西虹安科技有限公司（简称虹安公司）的委托代理人王某力、张某甲，原审第三人太原市神瑞安全救护科技有限公司（简称神瑞公司）的委托代理人尹某某，原审第三人张某乙及其委托代理人尹某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
虹安公司系第x.X号“正压氧气呼吸器”的外观设计专利（简称本专利）的专利权人。2003年3月3日，2003年4月16日及2003年6月19日，神瑞公司分别向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条、专利法实施细则第二条第三款的规定。2003年8月8日，张某乙向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定。2004年9月20日，专利复审委员会作出第X号决定，宣告本专利权无效。虹安公司不服第X号决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
一、关于本案审理的范围：在第X号决定中实际使用了《正压氧气呼吸器使用实践文摘》（简称《实践文摘》）和《山西虹安科技有限公司安全防护产品》（简称《虹安公司安全防护产品》）样本共两份证据，该两份证据是专利复审委员会作出第X号决定的事实依据，故法院将围绕虹安公司的起诉理由，并结合第X号决定的事实及法律依据进行审查。由于神瑞公司提交的证据1－1和证据1－3、张某乙提交的证据4－2和证据4－4不是作出第X号决定的依据，故在本案中对这些证据不予审理。
二、关于专利复审委员会作出第X号决定的程某是否合法：1、关于虹安公司对口头审理记录表的异议。首先，虹安公司的代理人在口头审理记录表中已经签名，且虹安公司亦认可该签名的真实性，表明其认可口头审理记录表中记载的内容是真实的。其次，虹安公司并未提供证据证明口头审理记录表相关内容的涂改、增加是专利复审委员会在口头审理后自行所为，故其异议不能成立。2、关于专利复审委员会是否拖延时间。专利法、专利法实施细则及《审查指南》均没有具体规定专利复审委员会受理无效宣告请求后给专利权人送达受理通知的期限、进行口头审理的期限及作出决定的期限，第X号决定前后共涉及两个请求人提起的四次无效宣告请求，当事人提交的证据材料较多，且进行了两次口头审理，总体上所需的时间较长。故此项主张没有事实及法律依据，不予支持。3、关于专利复审委员会是否存在泄密行为。由于第X号决定涉及的两次口头审理均是公开进行的，案外人完全可以通过旁听等正当途径了解无效宣告请求的一般审理进程某所涉及的各方当事人。且《专利无效宣告后续事宜》函的内容并不涉及第X号决定的内容。故此项主张证据不足，不予支持。4、在第X号决定的首页把本专利的专利号误写为x属于笔误，不影响决定的结论，原审法院予以纠正。5、关于证据的认定是否正确。口头审理记录表没有记载虹安公司提供了除反证1－7、1－8外的证据的原件。虹安公司亦未提供证据证明其提交了除反证1－7、1－8外的证据的原件。故对此项主张，不予支持。
三、关于第X号决定依据的证据是否合法：首先，虹安公司对其关于第三人的证据来源不合法的主张负有举证责任。其次，虹安公司提交的反证1－1至1－6并没有反映王某翔非法占有其资料的事实，这些反证仅证明其与王某翔解除了劳动合同并因此发生了劳动纠纷，但解除劳动合同及发生劳动纠纷的事实本身并不能证明王某翔非法占有虹安公司的《实践文摘》和《虹安公司安全防护产品》样本，更不能证明本案第三人提交的《实践文摘》和《虹安公司安全防护产品》样本是用非法手段取得的证据材料。再次，虹安公司并未提交《实践文摘》属于商业秘密的证据，而且从《实践文摘》的前言及其具体内容来看，其也不属于虹安公司的商业秘密。故其此项主张不能成立。
四、关于本专利是否符合专利法第二十三条的规定：根据通常的商业惯例，在一般情况下，同一厂家生产的相同型号的同种产品的外观是相同的，而不同厂家生产的相同型号的同种产品的外观则不一定相同。根据本案查明的事实，在本专利申请日前，美国x公司生产的x正压氧气呼吸器已被国内相关单位引进并使用，但是，其外观并未在《实践文摘》中显示。《虹安公司安全防护产品》样本中显示的是虹安公司生产的x正压氧气呼吸器的外观，但从该样本中看不出其在国内公开使用的时间。虽然美国x公司生产的正压氧气呼吸器的型号与虹安公司生产的同种产品的型号完全相同，但由于美国x公司与虹安公司是不同的生产厂家，故不能当然地认为美国x公司生产的x正压氧气呼吸器与虹安公司生产的x正压氧气呼吸器的外观相同。而且，虹安公司与神瑞公司均认为本专利与美国x正压氧气呼吸器的外观存在区别，但从口头审理记录表中无法得出两者仅在箱体长短上存在区别的结论。专利复审委员会关于两者型号完全相同，故两者的外观也相同的主张没有事实依据，不予支持。因此，第X号决定中一方面认定本专利申请日前国内公开使用过的是美国x公司生产的x正压氧气呼吸器，而在没有证据显示美国x正压氧气呼吸器的外观的前提下，另一方面又用虹安公司生产的x正压氧气呼吸器的外观与本专利进行对比并得出两者相近似的结论，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，专利复审委员会认定事实不清，导致其对本专利是否符合专利法第二十三条的评价有误，第X号决定应予撤销。鉴于专利复审委员会对第三人在无效程某中提交的其他证据没有进行具体评述，其应当重新作出无效宣告请求审查决定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销专利复审委员会作出的第X号决定；二、专利复审委员会重新就专利号为x.2的“正压氧气呼吸器”的外观设计专利作出无效宣告请求审查决定。
专利复审委员会不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉，其上诉称：在证据1－2中关于x正压氧气呼吸器的英文介绍部分明确写明该产品是“x”，一审判决只是说美国x公司与虹安公司是不同的生产厂家，而忽略了虹安公司是美国x公司的代理商，其代理销售美国的x正压氧气呼吸器产品并进口美国的x正压氧气呼吸器零配件进行组装销售，因此，证据1－2显示的就是美国的x正压氧气呼吸器的外观。此外，神瑞公司提交的证据1－1和证据1－3，张某乙提交的证据4－2、4－4也可以证明第X号决定的正确性。综上，一审判决认定事实不清，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程某合法，请求二审法院撤销一审判决，维持第X号决定。
虹安公司、神瑞公司、张某乙服从一审判决。
本院经审理查明：
虹安公司于2002年4月11日向国家知识产权局申请了名称为“正压氧气呼吸器”的外观设计专利，2002年9月25日获得授权，专利号为x.2（即本专利），专利权人为虹安公司。
2003年3月3日，神瑞公司以本专利早已在国内公开使用，为相关公众所知，本专利不符合专利法第二十三条、专利法实施细则第二条第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了8份证据。其中证据1-2是《虹安公司安全防护产品》样本复印件6页，证据1-4为虹安公司《实践文摘》复印件5页。
2003年4月16日及2003年6月19日，神瑞公司向专利复审委员会提出第二次、第三次无效宣告请求，该两次无效宣告请求的理由分别为：1995年我国引进了美国x正压氧气呼吸器，虹安公司于1999年对此进行了仿制，其外观造型与本专利完全相同，故本专利不符合专利法第二十三条、专利法实施细则第二条第三款的规定；美国产品x正压氧气呼吸器于本专利申请日前在我国已经公开使用。同时，神瑞公司提交了相关的证据。2003年6月19日，专利复审委员会向虹安公司发出了神瑞公司第二次、第三次无效宣告请求受理通知书。针对神瑞公司的三次无效宣告请求，虹安公司共提交了27份反证，并提交了反证1－1至1－6、反证2－1至2－3及反证3－1至3－6的原件，其中：反证1－1为聘（借）用人员劳动合同书。该合同书系作为甲方的虹安公司与作为乙方的王某翔于2001年3月订立，其中第十条“双方认为需要议定的其他事项”约定：乙方在工作中必须严格保守甲方的商业秘密。反证1－2为2002年1月15日虹安公司总经理扩大会议纪要。主要内容为决定从该日起解除与王某翔订立的用工合同。反证1－3为2002年1月15日晋虹工字（2002）第X号虹安公司工会文件《关于对王某翔同志违规处理意见的意见》。主要内容为同意2002年1月15日公司经理扩大会议对王某翔的处理意见。反证1－4为2002年1月15日晋虹发字（2002）第X号虹安公司文件《关于解除王某翔同志聘（借）用人员劳动合同的决定》。反证1－5为2002年1月15日晋虹发字（2002）第X号虹安公司文件《关于解除王某翔同志聘（借）用人员劳动合同的通知》。反证1－6为并劳仲裁字（2002）第X号仲裁裁决书。该仲裁裁决书的申诉方为王某翔，被诉方为虹安公司，涉及的争议为双方当事人因解除劳动合同发生的劳动争议。裁决的结论为虹安公司按规定为王某翔办理有关保险手续并足额支付劳动保险费的单位缴纳部分。
2003年8月11日，专利复审委员会对神瑞公司的三个无效宣告请求进行了口头审理，神瑞公司的总经理王某翔作为代理人之一参加了口头审理。在口头审理中，虹安公司对神瑞公司提交的证据1－1至1－4的真实性没有异议。同时，虹安公司与神瑞公司均认为，本专利是在美国x正压氧气呼吸器的基础上改进的，由于内部结构的改进，造成本专利外观比美国产品的箱体短。该次口头审理的记录表中有虹安公司代理人和神瑞公司代理人的签名。
2003年8月8日，张某乙针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利早已在国内公开使用，本专利不符合专利法第二十三条的规定，并提交了4份证据。其中证据4－1与神瑞公司提交的证据1－2均系《虹安公司安全防护产品》样本相关页的复印件，证据4－3与神瑞公司提交的证据1－4均系虹安公司《实践文摘》相关页的复印件。2003年9月9日，张某乙提交了5份补充证据。
证据1－4《实践文摘》前言部分载明：“近5年来我们收集了国内外正压氧气呼吸器产品的技术资料和……使用正压氧气呼吸器在煤矿抢险救灾中所起的重要作用的文章资料，进行了整理，编印成这本《实践文摘》供大家参考并切磋交流。……这些资料大多是从近年来国内外有关矿山救护书刊中摘录和矿山救护队在使用后反馈回来的用户使用意见中选编的”；第15页载明：“1995年我国引进了美国x正压呼吸器”；第19页载明：“x型正压式氧气呼吸器是美国x公司生产，用于矿山救护的氧气呼吸器。……大屯煤电公司救护大队已于1997年底引进了10台x型正压式氧气呼吸器”。此外，其第23页和第35页分别记载了平煤集团矿山救护大队、霍州矿务局矿山救护大队于1997年、1996年引进美国x型正压氧气呼吸器的事实。
证据1－2《虹安公司安全防护产品》样本显示虹安公司生产了x&x正压氧气呼吸器，该样本有虹安公司生产的x正压氧气呼吸器的正面图、侧面图以及打开前盖的内部结构图。
2004年4月8日，专利复审委员会对张某乙提出的无效宣告请求进行了口头审理。在口头审理中，虹安公司对张某乙2003年8月8日提交的证据4－1至4－4的真实性没有异议，但认为其来源不合法。该次口头审理的记录表中有虹安公司代理人、张某乙及其代理人的签名。
2004年9月20日，专利复审委员会作出第X号决定，决定首页载明的本专利的专利号为x，决定中认定：
一、关于证据：对张某乙于2003年9月9日提交的5份补充证据不予考虑。神瑞公司提交的证据1－2与张某乙提交的证据4－1均出自《虹安公司安全防护产品》样本。神瑞公司提交的证据1－4与张某乙提交的证据4－3均出自虹安公司《实践文摘》。虹安公司对神瑞公司提交的证据1－1至1－4以及张某乙提交的证据4－1至4－4的真实性没有异议，但认为其针对神瑞公司的无效宣告请求所提交的反证证明张某乙提交的证据4－1至4－4不合法。虹安公司共提交了27份反证，并提交了反证1－1至1－6以及反证2－1至2－3、反证3－1至3－6的原件，其中反证1－1至1－6仅涉及虹安公司与王某翔等人之间的劳动合同关系问题，未证明与证据4－1至4－4的关系，以及证据4－1至4－4不能为解除劳动关系的人或其他人持有。反证2－1至2－3以及反证3－1至3－3、3－6为证人证言，其证人均未出庭作证，也没有其他证据佐证。此外，反证2－1至2－3以及3－1至3－6均未涉及证据4－1至4－4的来源问题，因此，这些反证均不能证明虹安公司关于证据来源不合法的主张。其余反证均为复印件，专利复审委员会不予采信。由此，证据1－1至1－4以及证据4－1至4－4可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条规定的与在先设计不相同和不相近似的证据。
二、关于x正压氧气呼吸器是否在先公开使用：证据1－4和证据4－3记述了煤炭部以及一些矿务局于1994年11月1日至11月15日赴美国x公司考察x型矿山救护正压氧气呼吸器的情况及1995年我国引进美国x正压呼吸器的事实。由《实践文摘》的前言可见，这是虹安公司根据“近年来国内外有关矿山救护书刊中摘录和矿山救护队在使用后反馈回来的用户使用意见”编辑的一份“供大家参考并切磋交流”的文集。虽然该文集本身没有记载印刷出版日期，但由于虹安公司明确表示对其真实性没有异议，因此，其中对本专利申请日前引进、使用美国x正压氧气呼吸器的事实的记载应当是真实的。证据1－2（证据4－1）为虹安公司的产品样本，其中介绍了“1985年x的x正压氧气呼吸器首次被MSHA批准”，“我公司生产的x&x正压氧气呼吸器”，该样本清晰地示出了x的外形图。在证据1－4（证据4－3）已经证明x型正压氧气呼吸器在本专利申请日前已引进国内并被公开使用的情况下，将本专利与证据1－2（证据4－1）所示x正压氧气呼吸器的外观形状相比较，即可确定本专利与在先公开使用的x型正压氧呼吸器是否相同和相近似。
三、关于相同和相近似性：本专利与证据1－2（证据4－1）所示呼吸器的外观设计相近似，本专利不符合专利法第二十三条的规定。
综上，专利复审委员会作出第X号决定，宣告本专利权无效。
上述事实，有本专利授权公告文本、《实践文摘》相关页复印件、《虹安公司安全防护产品》样本复印件、口头审理记录表、《专利无效宣告后续事宜》函、第X号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人专利复审委员会的上诉请求，本案在二审中审理的焦点问题是美国x公司生产的x正压氧气呼吸器与虹安公司生产的x正压氧气呼吸器的外观是否相同，可否以虹安公司生产的x正压氧气呼吸器的外观作为判断本专利是否符合专利法第二十三条的依据。
专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
本案中，根据查明的事实，证据1－4可以证明美国x公司生产的x正压氧气呼吸器早在本专利申请日前已在国内公开使用，但没有证据证明美国x公司生产的x正压氧气呼吸器的外观。而虹安公司生产的x正压氧气呼吸器的型号与美国x公司生产的x正压氧气呼吸器型号相同，证据1－2又显示了虹安公司生产的x正压氧气呼吸器外观，故专利复审委员会使用证据1－2与本专利进行了对比，并宣告本专利无效。对此，本院认为：本案中，专利复审委员会作出第X号决定系依据证据1－2及1－4，专利复审委员会认定美国x公司生产的x正压氧气呼吸器的外观与虹安公司生产的x正压氧气呼吸器的外观相同，应提供证据予以证明，但是证据1－2及1－4中均未载明相关内容，在没有证据证明美国x公司生产的x正压氧气呼吸器的外观的情况下，专利复审委员会即认定其与虹安公司生产的x正压氧气呼吸器外观相同，缺乏证据支持，是错误的。在本案二审审理过程某，专利复审委员会主张神瑞公司提交的证据1－1、1－3及张某乙提交的证据4－2、4－4均可以证明美国x公司生产的x正压氧气呼吸器的外观与虹安公司生产的x正压氧气呼吸器的外观相同，但上述证据均不是专利复审委员会作出第X号决定的依据，故本院不予采信。专利复审委员会在本案二审审理过程某还主张虹安公司是美国x公司的代理商，虹安公司既销售美国x公司生产的x正压氧气呼吸器产品，又进口零配件进行组装，对此，专利复审委员会亦未提交证据予以证明，故本院对此不予采信。
综上，专利复审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费1000元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费1000元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某祥
审判员魏湘玲
代理审判员李某蓉
二ОО五年十二月二十日
书记员迟雅娜
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
