原告玉环县华通电器有限公司，住所地浙江省玉环县X镇X路X号。
法定代表人郑某某，董事长。
委托代理人徐某某，浙江杭州金通专利事务所有限公司专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人傅某，国家知识产权局专利复审委员会第二申诉处审查员。
委托代理人高某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员。
第三人陈某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
原告玉环县华通电器有限公司（简称华通公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2007年6月23日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年10月22日受理本案后，依法组成合议庭，并通知陈某某作为本案第三人参加诉讼，于2007年12月14日公开开庭进行了审理。原告华通公司的委托代理人徐某某，被告专利复审委员会的委托代理人傅某、高某到庭参加了诉讼。第三人陈某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法就本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。
第x号决定系专利复审委员会针对华通公司就陈某某所拥有的第x.X号、名称为“新型触头盒”的实用新型专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在该决定中认定：
1、关于证据
附件3是玉环吉能互感器有限公司产品样品册中的图片。在样品册上附有了本专利的专利号及其证书，因此本样品册的印刷日期应该晚于本专利的授权日。附件3上没有标明该样品册出版的日期和刊号，因此附件3不属于正式公布的公开出版物，不能确认其具体公开时间。因此附件3不能作为评价本专利是否具有新颖性的现有技术。
附件4是江苏省扬中市公证处出具的公证书及其附件。该公证书仅能证明公证员于2003年10月23日到江苏长江电器股份有限公司对样品试验机进行审核，并在打开样机后当场拍照的情形，并不能证明在本专利申请日之前该试验机中的触头盒配件的构造。该公证书所附报关单中的商品名称是断路器，而现场勘验记录所针对的是高某开关柜ZS3.x样品试验机，华通公司并没有证据表明该断路器与样品试验机之间的关系，因此根据公证书的内容不能证明公证现场的样品试验机中的触头盒就是从德国进口的原装高某开关柜中的结构，因此附件4不能证明公证书中的触头盒于本专利申请日之前已经公开使用。
附件5是江苏长江电器股份有限公司自行印刷的产品说明书，不属于正式公布的公开出版物，尽管在说明书的封面标记有©2001这样的版权符号，但这种标记是公司根据理解或参考作出的，不属于正式公布的公开出版物证据，因此不能说明其实际的公开日期。所以，对附件5不予采信。
附件6是浙江省玉环县公证处出具公证书及其附件。该公证书只能证明2004年11月5日当时在江苏长江电器股份有限公司的高某柜装配车间所拍摄触头盒的结构，但不能证明在上汽仪征汽车有限公司的配电房中相同规格型号的高某开关柜中具有在本专利申请日之前与本专利结构相同的触头盒。该公证书在上汽仪征汽车有限公司所拍摄的照片是高某开关柜的外部结构、形状，并没有拍摄高某开关柜内部的与本专利结构相同的触头盒。故从照片中无法得知其内部的结构，也不能根据高某开关柜的规格型号直接肯定地认定其中必然含有本专利的触头盒，并且不能证明江苏长江电器股份有限公司的高某柜装配车间所拍摄触头盒就是编号为x的江苏省增值税专用发票中规格型号为x-40.5的高某柜所使用的触头盒。因此，附件6不能证明公证书中的触头盒已于本专利申请日之前公开使用。
附件7是江苏长江电器股份有限公司委托的x-40.5交流金属铠装移开式开关设备的型式试验的检验报告，由于该证据的提交已经超出2001版《审查指南》第四部分第三章第3.1节所规定的受理该无效请求（案件编号x）后一个月的补充证据的期限，以及该证据所证明的“x-40.5交流金属铠装移开式开关设备已经被检测”属于新的待证事实，因此对附件7不予采信。
2、关于新颖性
《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
由于对华通公司提供的附件3至7均不予采信或不能认定其公开的内容，其提供的证据均无法表明本专利在申请日之前已经被公开。因此，本专利权利要求1至5具有专利法第二十二条第二款规定的新颖性。
3、关于创造性
首先，背景技术记载的技术方案并非都是现有技术，在口头审理中，专利权人明确表示权利要求1前序部分的特征不是现有技术，专利复审委员会经审查确认在本专利背景技术部分中也未记载权利要求1前序部分的特征；其次，华通公司关于权利要求1前序部分的特征都是现有技术以及权利要求1特征部分的特征是公知常识的观点并没有得到任何证据的支持，因而华通公司关于权利要求1同申请日以前已有的技术相比不具有创造性的理由缺乏依据。本专利权利要求1-5具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。
基于上述理由，专利复审委员会于2007年6月23日作出第x号决定，维持本专利权全部有效。
原告华通公司不服上述决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：
一、被告对新颖性证据的审核认定有违证据规则和《审查指南》规定。附件3为专利权人自行印制的产品样本，虽公开在本专利申请日后，但它记载了在专利申请日前已有公开使用的事实。附件4公证文书具有有效性。一是公证事实经公证人员审核，二是公证同时对产品进口的相关合同、单据作了公证。专利权人对公证内容只有口头异议，没有任何证据，更没有相反证据证明进口装置中不包括触头盒或不是公证的触头盒。被告不顾公证文书中记载内容已经公证处审核的事实，在没有任何证据的情况下对公证文书作了简单否定。附件5虽然不是正式公布的公开出版物，但属于《审查指南》规定中包括的出版物。长江电器股份有限公司作为案外人提供的产品说明书具有真实客观性。出版物的标记©2001，足以佐证其出版物的出版时间。附件7是对附件5的补强，证据的证明对象属于同一型号的产品。在第一次审查时，原告提交证据的时间虽然超出一个月的举证期限，但本次审查是重审，是在被北京市第一中级人民法院撤销之后的审查，显然案件重审时，需要对举证时限重新确定，或者应对已提交证据予以确认。但被告仍以被撤销的决定书中所确定的第一次举证时限来认定请求人的证据，被告的这种做法是消极对待人民法院生效判决的行为。综上，原告认为：其现有证据充分证明本专利在其申请日前已被公开使用的事实，而且得到专利权人在其企业产品样本中的自认。因此，本专利权利要求缺乏新颖性。
二、被告对创造性中的公知常识的审查适用法律错误。在本专利权利要求1中，自撰的专利区别特征只有一个，即“所述支撑板两侧的边沿具有台阶形的接口”，其余的特征属于前序技术特征。依据《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《实施细则》）第二十二条第一款规定：前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征。《审查指南》第二部分第二章规定：“独立权利要求分两部分撰写的目的，在于使公众更清楚地看出独立权利要求的全部技术特征中哪些是发明或者实用新型与最接近的现有技术所共有的技术特征，哪些是发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的特征。”《审查指南》第二部分第二章2.2.3节背景技术中也规定“尤其要引证包含发明或者实用新型权利要求书中的独立权利要求前序部分技术特征的现有技术”。因此，原告提出的前序技术特征是现有技术符合《实施细则》的规定和《审查指南》的审查规范。本专利的区别技术特征“把平板拼合改为台阶形接口”，对本领域普通技术人员而言是显而易见的，没有实质性的特点和进步，不具有创造性。综上，被告作出的第x号决定认定事实错误，适用法律错误。故请求人民法院：1、依法撤销专利复审委员会作出的第x号决定；2、判决宣告本专利权无效或判决被告重新作出审查决定。
被告专利复审委员会辩称：一、关于新颖性及其证据的认定。附件3不能作为评价本专利是否具有新颖性的现有技术。附件4不能证明公证书中的触头盒于本专利申请日之前已经公开使用。《审查指南》中并没有规定，决定被法院撤销之后的重审案件中，原超出一个月举证期限提交的证据可以予以考虑，也没有规定对该超出举证期限的证据的举证时限需重新确定。由于附件7的提交时间已经超出一个月的补充证据的期限，并且该证据所证明的“x-40.5交流金属铠装移开式开关设备已经被检测”属于新的待证事实，因此附件7不应当被予以采信。二、关于创造性中的公知常识的法律适用。由于专利申请人在撰写申请文件选用一份与发明或者实用新型要求保护的主题最接近的现有技术文件进行划界时，申请人所选用的现有技术是申请人个人所了解掌握的现有技术，而并不一定是本领域技术人员在申请日时所掌握的现有技术。因此，如果原告主张本专利权利要求1的前序部分的特征为现有技术，原告应对此承担举证责任。在原告未能举证证明且专利权人不予认可的情况下，我委关于创造性中的公知常识的法律适用并无不妥。
第三人陈某某未提交书面陈某意见，也未到庭陈某意见，本院依法进行了缺席审理。
本院经审理查明：
本专利的授权公告日为2003年6月11日、名称为“新型触头盒”，其申请日为2002年6月23日，专利权人为陈某某。其授权公告的权利要求书如下：
“1、一种新型触头盒，包括盒体（1）和与盒体（1）连为一体的进线筒（3）和出线筒（4），进线筒（3）和出线筒（4）的外侧设有散裙（2），盒体（1）的外侧设有支撑板（5），盒体（1）、进线筒（3）、出线筒（4）和支撑板（5）均采用绝缘材料制成，其特征在于所述的支撑板（5）两侧的边沿具有台阶形的接口（6）。
2、根据权利要求1所述的新型触头盒，其特征在于所述的支撑板（5）两侧台阶形接口（6）的方向是相反的。
3、根据权利要求1或2所述的新型触头盒，其特征在于所述的支撑板（5）与盒体（1）的联接处设置加强片（7）。
4、根据权利要求1或2所述的新型触头盒，其特征在于所述的盒体（1）上设有散裙（2）。
5、根据权利要求3所述的新型触头盒，其特征在于所述的加强片（7）位于支撑板（5）与盒体（1）联接处的角部。”
针对本专利权，华通公司于2003年9月25日向专利复审委员会提出了无效宣告请求（案件编号为x），其理由是本专利不符合专利法第二十二条第二款的规定。华通公司在举证期限内提交如下证据：
附件2：增值税专用发票、销货清单、证明、图纸各1页，其中证明为原件，其余均为复印件；
附件3：玉环县吉能互感器有限公司产品样本中的图片复印件2页；
附件4：江苏省扬中市公证处的（2003）扬证民内字第X号公证书及其附件：中华人民共和国海关进口货物报关单复印件一份，照片11张，江苏长江电器股份有限公司出具的证明复印件.
针对本专利权，华通公司于2004年12月3日向专利复审委员会再次提出了无效宣告请求（案件编号为x），其理由是本专利不符合专利法第二十二条第二、三款的规定。华通公司在举证期限内提交如下证据：
附件5：江苏长江电器股份有限公司x-40.5金属铠装移开式封闭开关设备产品说明书复印件共20页；
附件6：浙江省玉环县公证处（2004）浙玉证字第X号公证书及其附件共17页。
专利复审委员会于2005年8月1日收到华通公司提供的用以佐证说明附件5所记载设备事实的附件7：江苏长江电器股份有限公司委托的x-40.5/1250-25交流金属铠装移开式开关设备的型式试验的检验报告，编号为NO.x，批准日期为2002年1月31日。
针对华通公司的上述两个无效请求案，专利复审委员会经审理后，于2005年11月21日作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），维持本专利权有效。专利复审委员会在第X号决定中指出：（1）华通公司在口头审理中明确表示放弃使用附件2（包括增值税专用发票、销货清单、证明、图纸）；（2）由于专利复审委员会对华通公司所提供的附件3至7不予采信或不能认定其公开的内容，因此没有证据表明本专利的结构在申请日之前已经被公开，从而本专利的权利要求1－5具有专利法第二十二条第二、三款所规定的新颖性和创造性。
华通公司对第X号决定不服，向北京市第一中级人民法院提出起诉，北京市第一中级人民法院经审理认为“本案中，原告认为权利要求1没有创造性的理由仅涉及到公知常识，被告对原告的上述理由应进行评述”，并以此作出（2006）一中行初字第X号行政判决（简称第X号判决），判决撤销第X号决定。
专利复审委员会根据第X号判决，重新组成合议组对华通公司针对本专利提起的无效请求案进行审理，
2007年6月4日，专利复审委员会进行口头审理。华通公司当庭明确表示：权利要求1前序部分的特征都是现有技术，在本专利的背景技术当中有记载，权利要求1的特征部分的技术特征是公知常识，但是华通公司没有提交任何证据；在权利要求1没有创造性的情况下，从属权利要求2—5也不具有创造性；认为从属权利要求2—5的附加技术特征都是现有技术，但没有提交任何证据；华通公司明确附件4证明存在进口行为导致国内公开使用，附件5作为出版物公开使用的证据，附件6作为国内公开使用的证据，附件7作为附件5的佐证；陈某某对附件3的真实性没有异议，对附件3的公开时间有异议；对附件4中报关单的真实性有异议，对附件4公证书中的《证明》的真实性有异议，对附件4照片公开的时间有异议；对附件5属于公开出版物有异议；对附件6中是否为原装触头盒有异议，对附件6中发票型号为x—40.5的高某柜中的触头盒与所拍摄的触头盒的关联性有异议。
庭审中，华通公司明确其附件3、附件4、附件6各自单独用以证明本专利在其申请日前已经公开使用的事实，附件5与附件X组合证明本专利在其申请日前已经公开使用的事实。
以上事实有第x号决定、本专利授权公告文本、附件3－7、当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为，针对原告的诉讼主张，本案主要涉及以下两方面问题：
一、关于公开使用的证据及新颖性的认定
专利法意义上的使用公开是指由于使用而导致技术方案的公开或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开应当以不特定公众想知就能够得知该专利产品或者方法作为标准。本案中，由于附件3的样品册上附有本专利的专利号及其证书，因此该样品册的印刷日期肯定晚于本专利的授权日，附件3不能证明本专利在其申请日前已经公开使用的事实。由于附件4中的海关进口货物报关单中载明的商品名称是“断路器”，而现场勘验记录所针对的是“高某开关柜ZS3.x样品试验机”。原告的现有证据不足以证明该“高某开关柜ZS3.x样品试验机”就是报关单中的“断路器”。在此情况下，原告对该“高某开关柜ZS3.x样品试验机”中触头盒的构造进行拍摄公证的事实，不能证明本专利在其申请日之前已经公开使用的事实。由于附件5系江苏长江电器股份有限公司自行印制散发的产品说明书，不是公开发行的出版物，虽然在其封底标记有©2001这样的版权符号，但不能依据这种标记推定其实际的公开日期为2001年12月31日前。因此，附件5也不能证明本专利在其申请日之前公开使用的事实。由于原告的现有证据不能证明附件6中公证拍摄的江苏长江电器股份有限公司的高某柜装配车间的触头盒就是编号为x的江苏省增值税专用发票中规格型号为x-40.5的高某柜所使用的触头盒，因此，附件6不能证明其公证书中的触头盒已于本专利申请日之前公开使用的事实。
由于本案是专利复审委员会依据第X号判决针对华通公司就本专利提起的无效请求案（案件编号分别为x、x）进行的重新审理，故本案审查的无效请求理由及证据应当以原无效请求案（第X号决定）审查涉及的范围为限。依据2001版《审查指南》第四部分第三章第3.1节规定，对请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后提出的需要新的证据支持的新的无效宣告理由和提交的用于证明在提出无效宣告请求之日起一个月内未举证主张的具体事实的新证据，专利复审委员会不予考虑。由于原告向被告提交附件7的时间超出上述规定的期限，因此，专利复审委员会依据该规定，对原告提交的附件7不予考虑，并无不当。原告主张“重审时，被告应当对举证时限重新确定”，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于创造性中的公知常识的法律适用
虽然，如原告所述，《实施细则》第二十二条第一款明确规定了独立权利要求的撰写方式应当包括前序部分和特征部分，前序部分应当写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征。《审查指南》第二部分第二章也规定：“独立权利要求分两部分撰写的目的，在于使公众更清楚地看出独立权利要求的全部技术特征中哪些是发明或者实用新型与最接近的现有技术所共有的技术特征，哪些是发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的特征。”但是这种相关规定，只是对申请人在申请专利时的文件撰写要求，并不能理解为只要被写入前序部分的特征就都是现有技术，因为申请人在撰写申请文件选用一份与发明或者实用新型要求保护的主题最接近的现有技术文件进行划界时，申请人所选用的现有技术是申请人个人所了解掌握的现有技术，而并不一定是本领域普通技术人员在申请日时所掌握的现有技术。因此，原告应当对其“本专利权利要求1中的前序部分的特征均为现有技术”的主张，承担举证责任。在原告没有证据对此予以证明的情况下，被告认定本专利“背景技术记载的技术方案并非都是现有技术”，并无不妥。
由于原告也未提交任何证据证明本专利权利要求1的区别技术特征“把平板拼合改为台阶形接口”系公知常识，故其主张不能成立，本院不予支持。
综上，在原告既无证据证明本专利权利要求1中“前序部分特征均为现有技术”、也无证据证明本专利权利要求1中的“区别技术特征是公知常识”主张的情况下，本专利权利要求1对本领域普通技术人员而言是非显而易见的，具有实质性特点和进步，具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。由于权利要求2-5直接或间接引用权利要求1，故权利要求2-5也具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。被告有关创造性的认定及法律适用，并无不当。
综上所述，本专利权利要求1-5具有专利法第二十二条第二款规定的新颖性、专利法第二十二条第三款规定的创造性。专利复审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。华通公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告玉环县华通电器有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高某人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长赵静
代理审判员乔平
人民陪审员高某
二○○八年一月二十五日
书记员李冰青
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