上诉人（原审被告）营口同发混凝土有限公司北京通州分公司，住所地北京市通州区X镇X村东。
负责人刘某某，该公司经理。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，营口同发混凝土有限公司北京通州分公司职员，住（略）－X号。
被上诉人（原审原告）肖某某，男，汉族，X年X月X日出生，营口水泥制品有限公司董事长，住（略）－003－X号。
委托代理人闫某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京汇泽知识产权代理有限公司职员，住（略）。
营口同发混凝土有限公司北京通州分公司（简称营口同发通州分公司）因侵犯专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院2007年3月26日受理后，依法组成合议庭。2007年4月19日，上诉人营口同发通州分公司的委托代理人张某某、被上诉人肖某某的委托代理人闫某某到庭接受询问。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定，肖某某是名称为“化粪池（预制组合型）”外观设计专利权人。2006年10月10日，肖某某的委托代理人王晓宁对营口同发通州分公司厂内存放的其生产的化粪池产品（预制组合型）进行拍照，共拍照片17张，同时在营口同发通州分公司处取得了其化粪池产品彩色资料1份。前述拍摄照片显示，营口同发通州分公司厂区内存放有其生产的与肖某某涉案外观设计专利第一段相同的圆形水泥盖，还存放有营口同发通州分公司生产的与肖某某外观设计专利第二、三、四段相同的水泥圆柱体，侧壁上也开有大小不同的孔，照片显示的开孔数量为一至两个。
北京市第二中级人民法院认为，涉案外观设计专利的保护范围为：分四段组成的圆柱体，内部中空，上有盖，下有底；第一段为圆柱体上盖，其上偏向一边的位置开有一较大圆孔；第二、三、四段的高度相同，其中第二段的侧壁不同方向开有三个较小的圆孔，第三段侧壁不同方向开有三个较大圆孔；第四段为底部，侧壁没有开孔。营口同发通州分公司生产销售的涉案被控侵权产品的单个组合体仅在第二、三段开孔的数量上及第四段有开孔这两点上与涉案外观设计专利稍有不同，其他方面均相同，因此属于与涉案外观设专利相近似的侵权产品，营口同发通州分公司应就此承担相应侵权责任。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款之规定，北京市第二中级人民法院判决：（一）营口同发通州分公司立即停止侵犯肖某某涉案x.X外观设计专利权的侵权行为；（二）营口同发通州分公司赔偿肖某某经济损失二十万元；（三）驳回肖某某的其他诉讼请求。
营口同发通州分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其理由主要为：第一，原审判决证据不足，事实不清。被上诉人肖某某提交的证据不能证明上诉人的被控侵权产品与其外观设计专利相同或相近似；被控侵权产品具有化粪池一般结构和功能，而涉案外观设计专利根本不具有化粪池的一般结构和功能，只能称为一个普通的圆柱型容器，因此，被控侵权产品与涉案外观设计差别较大。第二，上诉人提交的证据足以证明被控侵权产品或相近似产品在涉案外观设计专利申请之前已经公开生产和销售。第三，原审判决判令上诉人赔偿20万元没有事实依据。肖某某服从原审判决。
本院经审理查明，肖某某于2003年3月31日向国家知识产权局申请了名称为“化粪池（预制组合型）”的外观设计专利，该申请于2004年4月21日被国家知识产权局授予外观设计专利权并于同日发布授权公告，专利号为：x.X。现该外观设计专利权处于有效期内。
涉案外观设计专利授权公告显示该外观设计专利由主视图5张、仰视图4张、俯视图3张、右视图3张组成。简要说明写明：“1、产品为四件组合。2、后视图、左视图与主视图相同，省略后视图和左视图。3、省略其它视图。”根据前述各视图，涉案外观设计专利为分四段组成一完整的圆柱体，内部中空，上有盖，下有底。第一段为圆柱体上盖，其上偏向一边的位置开有一较大圆孔；第二、三、四段的高度相同，其中第二段的侧壁不同方向开有三个较小的圆孔，第三段侧壁不同方向开有三个较大圆孔，第四段为底部，侧壁没有开孔。
2006年10月10日，肖某某的委托代理人王晓宁在北京市公证处公证员的监督下，对营口同发通州分公司厂内存放的其生产的化粪池产品（预制组合型）进行拍照，共拍照片17张，同时在营口同发通州分公司处取得了其化粪池产品彩色资料1份。北京市公证处为此出具了（2006）京证经字第x号《公证书》。
前述公证拍摄照片显示，营口同发通州分公司厂区内存放有营口同发通州分公司生产的与肖某某涉案外观设计专利第一段相同的圆形水泥盖，还存放有营口同发通州分公司生产的与肖某某外观设计专利第二、三、四段相同的水泥圆柱体，侧壁上也开有大小不同的孔，照片显示的开孔数量为一至两个。
前述公证取得的营口同发通州分公司化粪池产品彩色资料除具有与前述照片相同的内容外，另显示营口同发通州分公司生产的涉案被控侵权产品单体组合方式与涉案外观设计专利相同，但并非一个组合体单体单独使用，而是多个相同组合单体通过开孔连接后构成一整体使用。该彩色资料还显示营口同发通州分公司单个组合体的第四段侧壁上也有开孔。
另查，2003年1月22日，营口市经济贸易委员会出具编号为辽经科鉴字第x号《新产品鉴定证书》（盖有营口市经济委员会科技审查专用章），就被上诉人肖某某担任董事长的营口水泥制品有限公司的组合式化粪池产品做出技术鉴定。鉴定结论为“经综合评价，该产品达到国内同类产品先进水平，具备生产条件，可以投入批量生产。”
营口同发通州分公司另提交了《化粪池结构设计说明书》及图纸（均盖有营口市建筑设计研究院设计文件专用章）、发票及《化粪池订购合同》（盖有营口市房地产开发公司印章）、工商档案材料、施工草图及照片（盖有营口市水泥制品有限公司北京分公司印章）等证据材料，以证明肖某某涉案外观设计专利在申请日前已送有关部门鉴定并投入生产及销售，因此不具有新颖性。肖某某对上述营口同发通州分公司证据均不予确认。
本案二审审理期间，营口同发通州分公司以其已经向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案外观设计专利无效申请并被受理为由向本院提交请求中止本案诉讼的申请。营口同发通州分公司还向本院提交营口市公证处出具的（2006）营证经字第X号《公证书》，该《公证书》就营口市经济委员会出具的《辽宁省优秀新产品奖申报书》与原件相符进行公证。《辽宁省优秀新产品奖申报书》为营口水泥制品有限公司于2003年3月20日就“预制钢筋砼组合式化粪池”申报材料。
上述事实，有涉案外观专利的专利证书、交纳专利年费的收据、涉案外观设计专利授权公告、北京市公证处（2006）京证内字第x号《公证书》、营口市公证处（2006）营证经字第X号《公证书》、《新产品鉴定证书》、《化粪池结构设计说明书》及图纸、发票、《化粪池订购合同》、《辽宁省优秀新产品奖申报书》、工商档案材料、施工草图、照片及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，
第一，关于本案是否应当中止审理的问题。
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。本案中，上诉人营口同发通州分公司在二审审理期间向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利无效申请并被受理，但并未向本院提交相关无效证据。本院经审查，现有证据不能证明涉案外观设计不符合专利法相关规定，本院依法不中止本案的审理。
第二，关于被控侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或相近似的问题。
根据涉案外观设计专利公告文本，该外观设计专利为分四段组成的圆柱体，内部中空，上有盖，下有底；第一段为圆柱体上盖，其上偏向一边的位置开有一较大圆孔；第二、三、四段的高度相同，其中第二段的侧壁不同方向开有三个较小的圆孔，第三段侧壁不同方向开有三个较大圆孔；第四段为底部，侧壁没有开孔。营口同发通州分公司生产销售的涉案被控侵权产品的单个组合体仅在第二、三段开孔的数量上及第四段有开孔这两点上与涉案外观设计专利稍有不同，其他方面均相同。根据整体观察、综合判断的原则，被控侵权产品与涉案外观设计之间的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，足以导致一般消费者的混淆、误认，因此被控侵权产品与涉案外观设专利相近似。上诉人主张涉案外观设计不具有化粪池的一般结构和功能，但是外观设计的保护对象是对产品的形状、图案及其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，对于产品的功能和结构不与考虑。因此，上诉人关于被控侵权产品与涉案外观设计不相同且不相近似的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
第三、关于涉案外观设计是否在专利申请日前已经公开生产和销售，即上诉人以在先设计进行不侵权抗辩的主张是否成立的问题。
在先设计是指外观设计专利侵权诉讼所涉及的外观设计专利权申请日之前已经为公众所能得知的外观设计。社会公众中的任何人均可自由使用在先设计，享受在先设计带来的利益，任何他人均无权干涉、剥夺这种权利。就本案而言，上诉人主张涉案外观设计在其申请日之前就已经公开，因此，其使用的是在先设计，不构成侵权。就此，上诉人提交一系列证明。首先，《新产品鉴定证书》、《设计说明书》并非公开出版物，不能证明涉案外观设计已经在申请日之前已经公开；其次，发票和合同仅能证明存在以化粪池为标的物的商品的买卖行为，但由于没有其他证据证明该标的物的外观设计，不能证明涉案外观设计产品已经公开生产和销售；再次，广告彩页和照片的真实性无法确认，在没有其他证明佐证的前提下，本院亦不予认可；最后，对于上诉人二审新提交的《辽宁省优秀新产品奖申报书》和广告彩页，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十一条第二项之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。根据上述规定，上诉人营口同发通州分公司二审提交的证据不属于“新的证据”，本院不予考虑。
第四、关于赔偿数额问题。
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。本案中，由于肖某某要求营口同发通州分公司赔偿其经济损失的请求数额过高，原审法院综合考虑营口同发通州分公司侵权行为的性质、经营规模、给肖某某造成损失的合理范围、被控侵权产品的合理利润等因素，酌定营口同发通州分公司应赔偿肖某某经济损失二十万元并无不妥，本院予以支持。上诉人营口同发通州分公司关于原审判决赔偿数额过高的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。营口同发通州分公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7010元，由肖某某负担1010元（已交纳），由营口同发混凝土有限公司北京通州分公司负担5000元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费7010元，由营口同发混凝土有限公司北京通州分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某祥
审判员莎日娜
代理审判员焦彦
二○○七年六月十一日
书记员刘某
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