上诉人（原审原告）BASF公司，住所地德意志联邦共和国路德维希港x，卡尔博斯街X号。
授权代表约翰•卡尔克，董事。
授权代表乌铎•迈耶尔，董事。
委托代理人俞建扬，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人张平元，北京市柳沈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通施壮化工有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南通市X路X号。
法定代表人仇某某，总经理。
委托代理人道日纳，北京市建元律师事务所律师。
委托代理人王章伟，北京市建元律师事务所律师。
原审被告北京阳光克劳沃生化技术有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区X街X号X室。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司总经理，住（略）。
上诉人BASF公司、南通施壮化工有限公司（简称南通施壮公司）因侵犯发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院（下称北京市第二中级人民法院）（2007）二中民初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院2008年2月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人BASF公司的委托代理人俞建扬、张平元，上诉人南通施壮公司的法定代表人仇某某及其委托代理人王章伟，原审被告北京阳光克劳沃生化技术有限公司（简称阳光克劳沃公司）的委托代理人黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定，1991年，中华人民共和国农业部农药检定所（简称农药检定所）发布的农药登记公告载有名称为“必速灭98％颗粒剂”的农药。1992年12月21日，BASF公司向中华人民共和国专利局提出“基本无粉尘四氢-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮颗粒的制备”发明专利（简称涉案专利）申请，并于1997年2月19日被授予专利权。BASF公司于2006年11月15日自阳光克劳沃公司购买了被控侵权产品“垄鑫综合土壤消毒剂”，生产商为南通施壮公司，代理商为阳光克劳沃公司。上海市农药研究所检测中心出具了巴斯夫（中国）有限公司委托检验上述公证购买的涉案产品的检验报告显示，南通施壮公司生产的涉案产品的色谱分析图出现了一个主峰和三个次峰，分别与BASF公司生产的棉隆产品的色谱图出现的一个主峰和三个次峰相对应。BASF公司据此主张，上述三个次峰对应的就是涉案三种典型杂质。南通施壮公司与阳光克劳沃公司于2006年7月4日签订了《代理协议》，南通施壮公司授权阳光克劳沃公司代理销售南通施壮公司生产的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品。
北京市第二中级人民法院认为，依据本案现有证据，在涉案专利申请日前，农药检定所发布的农药登记公告中包括BASF公司涉案专利涉及的产品，而BASF公司涉案专利说明书中也说明该专利的发明目的是提供一种更为简便的棉隆产品的制备方法，因此涉案专利涉及的产品并非新产品。BASF公司指控南通施壮公司生产、销售的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品使用了涉案专利方法，而该产品并非新产品，故BASF公司应对此承担相应举证责任。根据BASF公司提交的检验报告，南通施壮公司生产、销售的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品中含有三种特征杂质，且杂质中的两个棉隆型杂环通过乙烯基桥相连。虽然南通施壮公司提出上述检验报告系BASF公司自行检测或自行委托检测的，但所检测的产品均系经公证购买的涉案产品，且两个检验报告能够相互印证，故南通施壮公司的上述抗辩主张依据不足。南通施壮公司未举证证明其他方法会形成上述三种特征杂质，故南通施壮公司生产、销售的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品使用了与涉案专利方法基本相同的方法，侵犯了涉案专利权，其应承担停止侵权、赔偿损失及诉讼合理支出的法律责任。阳光克劳沃公司已举证证明其销售的涉案产品系自南通施壮公司合法取得的，南通施壮公司亦对此予以认可，故阳光克劳沃公司不承担赔偿责任，但应承担停止销售涉案产品的法律责任。鉴于判令南通施壮公司停止生产、销售使用涉案专利方法制造的涉案产品足以制止涉案侵权行为，故BASF公司提出销毁涉案产品的主张，依据不足。BASF公司所提赔偿请求数额过高，不予全额支持。
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十七条第二款、第六十条、第六十三条第二款之规定，判决：一、南通施壮公司停止生产、销售使用涉案专利方法制造的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；二、阳光克劳沃公司停止销售涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；三、南通施壮公司赔偿BASF公司经济损失人民币20万元及因本案诉讼支出的合理费用人民币1.3万元；四、驳回BASF公司的其他诉讼请求。
BASF公司、南通施壮公司均不服原审判决，向本院提出上诉。
BASF公司上诉请求维持原审判决第一、二项；变更原审判决第三项为南通施壮公司赔偿其经济损失及制止侵权的合理支出等费用人民币50万元；撤销原审判决第四项，判决南通施壮公司销毁涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品；认定涉案专利产品为新产品。其理由是：原审判决确定的赔偿数额过低，南通施壮公司侵权持续时间长、种类繁多、侵权规模广泛，BASF公司受到严重的损失，为本案诉讼实际支出了相当的调查费和律师费；被控侵权产品应当销毁，若不销毁，不足以制止涉案侵权行为；涉案专利产品为新产品的事实应予认定，涉案专利产品的组份、性能与已知的产品不同。
南通施壮公司上诉请求撤销原审判决，依法驳回BASF公司的诉讼请求。其理由是：一审法院以单方委托的鉴定报告认定案件事实没有法律依据；即使不考虑鉴定报告的程序瑕疵，BASF公司的鉴定意见也不能说明南通施壮公司的生产方法侵权；一审法院已认定BASF公司的专利产品不是新产品，BASF公司应举证证实南通施壮公司的生产方法使用了涉案专利方法，否则BASF公司应承担举证不能的法律后果；原审判决确定的赔偿数额没有事实与法律依据。
阳光克劳沃公司服从原审判决。
经审理查明，1991年，农药检定所发布的农药登记公告载明：临时登记号x是BASF公司登记的中文名为“必速灭98％颗粒剂”的农药，该农药的化学名称为“3，5-二甲基-四氢-2H-1，3，5-噻二嗪-2硫酮”。该公告同时还登记了该农药的化学结构式。
1992年12月21日，BASF公司向原中华人民共和国专利局提出涉案发明专利申请，并于1997年2月19日被授予发明专利权，专利号为x.2，专利权人为BASF公司，该专利权至今有效。该专利的权利要求书载明：
“1、一种制备基本无粉尘的下式（Ⅰ）所示四氢-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮颗粒的方法，其中将甲基胺（Ⅱ）与二硫化碳（Ⅲ）和甲醛（Ⅳ）反应或将N-甲基二硫代氨基甲酸的甲基铵盐（Ⅴ）与甲醛（Ⅳ）反应，所述反应在以化合物（Ⅱ）为基础计为0.1-10摩尔%的至少一种下式（Ⅵ）所示亚烷基二胺存在下进行，
R1-NH-A-NH-R2（Ⅵ）
式中R1和R2相互独立地代表氢或C1-C4烷基，A是1，2-亚乙基，1，3-亚丙基或1，4-亚丁基桥，而且这些桥可带有1-4个C1-C4烷基。”
该专利的说明书中载有如下内容：“本发明的目的是要提供一种更简便的方法来制备颗粒状的四氢-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮”。
2006年11月15日，BASF公司向阳光克劳沃公司购买了20公斤“垄鑫综合土壤消毒剂”，每公斤45元，共计900元。阳光克劳沃公司销售的涉案产品外包装箱上标注生产商为南通施壮公司，代理商为阳光克劳沃公司。
BASF公司农业化学产品部农业中心对上述涉案产品进行了高效液相色谱分析。分析结果表明，南通施壮公司生产的涉案产品含有登记号为x、x、x的三种典型杂质，上述杂质中的两个棉隆型杂环是通过乙烯基桥相连的。BASF公司据此主张，上述特征是使用涉案专利方法生产棉隆产品时会出现的典型特征，南通施壮公司的涉案产品使用了涉案专利方法。
上海市农药研究所检测中心于2007年5月21日出具的巴斯夫（中国）有限公司委托检验上述公证购买的涉案产品的检验报告显示，南通施壮公司生产的涉案产品的色谱分析图出现了一个主峰和三个次峰，分别与BASF公司生产的棉隆产品的色谱图出现的一个主峰和三个次峰相对应。BASF公司据此主张，上述三个次峰对应的就是涉案三种典型杂质。
另查，南通施壮公司与阳光克劳沃公司于2006年7月4日签订了《代理协议》，南通施壮公司授权阳光克劳沃公司在云南省、广东省代理销售南通施壮公司生产的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品。双方约定：2006年的销售数量为1吨，2007年的销售数量为3吨，2008年的销售数量为5吨，单价均为每吨人民币x元。在合同履行期间，2006年9月至2007年7月，南通施壮公司供应阳光克劳沃公司“垄鑫综合土壤消毒剂”3000公斤，阳光克劳沃公司于2007年7月16日退货500公斤。
BASF公司为本案诉讼支出购买物证费人民币900元、公证费人民币2500元、检测费人民币4740元及律师费人民币x元。
以上事实有涉案专利文件、中华人民共和国北京市海淀第二公证处于2006年11月23日出具的（2006）京海民证字第X号公证书、购货发票、阳光克劳沃公司的宣传册、BASF公司、上海市农药研究所检测中心分别出具的检验报告、相关的物证费、公证费、检测费发票及律师费付款凭证、1991年农药登记公告、代理协议、供货证明和两份证明书以及当事人陈述等证据在案证明。
本院认为：BASF公司是涉案专利权人，其所享有的专利权受我国专利法的保护。任何单位或者个人未经BASF公司许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
根据我国专利法的相关规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，但是BASF公司首先应当举证证明按照涉案专利方法生产的产品为新产品。
所谓“新产品”应当是指在我国国内第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。涉案专利涉及的是一种制备基本无粉尘的四氢-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮颗粒的方法，而涉案专利说明书中也说明该专利的发明目的是提供一种更为简便的棉隆产品的制备方法，在涉案专利申请日前，农药检定所发布的农药登记公告中包括BASF公司涉案专利涉及的产品，即“3，5-二甲基-四氢-2H-1，3，5-噻二嗪-2硫酮”，因此，依据涉案专利所生产的产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面没有明显区别，不属于新产品。
由于使用涉案专利方法制造的产品不属于新产品，故应当由BASF公司承担举证责任，证明南通施壮公司生产的被控侵权产品是使用了涉案专利方法制造的。BASF公司提交了两份检验报告，一份是BASF公司自行做出的，另一份是由BASF公司单方委托上海市农药研究所检测中心做出的，两份报告结论是一致的。由于上海市农药研究所检测中心与本案当事人并无利害关系，南通施壮公司如对其做出的检测结论持有异议，应当提交相反证据加以证明。虽然南通施壮公司提出其在生产涉案产品时并未加入涉案专利方法中使用的亚烷基二胺，而是通过使用十二烷基磺酸钠等其他助剂和改变反应器内部结构来制备棉隆颗粒剂，但其并未举证证明加入十二烷基磺酸钠等助剂会形成检验报告中涉及的三种特征杂质。南通施壮公司还提出储存容器存在残留物、设备未彻底清洗等原因都可能导致杂质的残存的抗辩理由，但均没有证据予以支持。因此，BASF公司提交的证据足以证明南通施壮公司生产、销售的涉案“垄鑫综合土壤消毒剂”产品使用了与涉案专利方法基本相同的方法，侵犯了涉案专利权，南通施壮公司应就此承担停止侵权、赔偿损失及诉讼合理支出的法律责任。
一审法院判令南通施壮公司停止生产、销售使用涉案专利方法制造的涉案产品，足以制止涉案侵权行为，南通施壮公司已无法从中获取非法利益，故BASF公司提出销毁涉案产品的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审法院根据南通施壮公司涉案侵权行为的性质、持续时间、主观过错程度等因素酌定的赔偿数额并无不当。
综上所述，BASF公司、南通施壮公司的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币八千八百元，由BASF公司负担人民币二千元（已交纳），由南通施壮化工有限公司负担人民币六千元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京阳光克劳沃生化技术有限公司负担人民币八百元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费八千八百元，由BASF公司负担人民币四千五百元（已交纳），由南通施壮化工有限公司负担人民币四千三百元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二○○八年十月九日
书记员孙娜
书记员耿巍巍
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